국제법 ()

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법제·행정
제도
국제사회 관계를 규율하는 법.
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정의
국제사회 관계를 규율하는 법.
내용

주로 국가간의 관계를 규율하나, 일정한 경우 국제조직체와 개인에 대하여도 규율하는 법이다.

국제법은 국내법과 비교하여 법의 설정과 적용 및 집행에 있어 매우 불완전하게 보이는데, 이로 인하여 일부 학자들은 국제법의 법적 성질을 부인하고 있다. 그들에 의하면 국제법은 실효적인 강제력이 결여되어 있기 때문에 법적 성질을 인정할 수 없다는 것이다.

즉, 강제관할권을 가진 국제법원이 없고, 설령 국제법원이 있어 소송 당사국들의 동의에 입각하여 재판을 하는 경우에도 판결에 복종하지 않는 패소국에 대하여 판결의 내용을 강제 집행할 기관이 없기 때문에, 국제법을 법으로 볼 수 없다는 것이다.

그러나 국제법에 강제성은 없다고 하더라도, 국제법이 국가들 사이의 완전한 무정부상태를 방지하는 질서유지기능을 통하여 세계평화의 유지와 인류의 복지증진에 크게 기여하는 점은 인정해야 할 것이다.

따라서, 국가간의 정치·경제·사회·이념적 대립이 격심한 오늘날에도 국제법이 존립할 수 있는 토대는 확립되어 있다고 할 수 있다. 오늘날 국제법은 가치를 추구하는 당위법칙으로서는 많은 결함을 지니고 있는 것이 사실이다.

그러나 국제법이 국제사회에서 최소한의 도덕적 행위준칙으로서 국제평화와 질서유지에 공헌하고 있다는 점은 결코 과소평가되어서는 안 될 것이다. 결국 국제법도 법규범의 한 체계인 이상 법적 안정성과 구체적 타당성의 조화가 국제법의 궁극적 과제로 등장한다.

국제법은 일반국제법과 특수국제법으로 나누어진다. 전자는 보편적 국제공동체에 적용되는 규칙들을 말하며, 국제관습·조약 및 법의 일반원칙이 그의 연원이 된다.

후자는 특수국제공동체, 즉 국제관계에 있어 2개 또는 3개 이상의 국가들 사이에 불가피하게 생기는 특수한 연대성으로 인하여 성립하는 공동체들에 적용되는 규칙들을 말하는데, 그 연원은 주로 조약이다. 일반적으로 이들 일반국제법과 특수국제법 양자는 통일성을 유지하면서 존립하게 된다.

우리 나라는 1880년 초까지 국제법의 배후에 제국주의의 마수가 있다고 생각하여 이를 멀리하였다. 1876년에 강화도조약이 체결되었으나, 이 조약은 1875년의 강화도사건의 결과로서 강압적인 것이었고, 이 조약 후에도 국제법은 받아들여지지 않았다.

그러나 1882년에 중국의 도움으로 조미수호통상조약이 평온한 분위기에서 체결되었고, 곧 이어 영국·이탈리아·러시아·프랑스와도 같은 조약이 체결되었다.

이러한 조약의 체결과 더불어 우리 나라는 국제법을 받아들였다. 그와 동시에 우리 나라는 조약과 국제관습의 모든 규칙들을 존중할 것을 표명하였다.

또한, 중국어로 번역된 ≪만국공법 萬國公法≫과 ≪공법회통 公法會通≫이라는 제목의 유럽 국제법학자들의 저술들이 1880년대에 들어와 일부 식자들에 의하여 읽혀졌으며, 오늘날의 외무부에 해당하는 부서에서 활용되었다.

그러나 조선시대의 이같은 법제의 도입과 조약의 체결에 관한 정책 및 노력은 국제법에 대한 중요성과 필요성을 절감하지 못하여 일관성이 결여되었다. 그리하여 국제법에 대한 전문가를 양성하지 않고 그의 보급도 등한시하였다.

국제법의 이해 부족은 외국에 의한 우리 나라의 책임추궁의 남용과 외국인들에 의한 치외법권 등의 남용을 도와 주었고, 이러한 남용과 국제법의 일부제도들에 대한 반대는 국제법 자체에 대한 반발로 나타났다.

즉, 일방에서의 국제법의 수용 및 활용과 또 다른 일방에서의 그에 대한 반발이 공존하였다. 그 뒤, 1905년의 을사조약으로 일본에게 외교권을 강탈당하고 1910년의 경술국치에 의하여 주권을 상실당하면서부터 1948년 국권을 완전히 회복할 때까지 우리 나라는 국제법 주체로서 공공연하게 행동하지 못하였다.

1948년 7월 17일 공포된 <대한민국헌법>은 “이 헌법에 의하여 비준, 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 동일한 효력을 가진다.”고 명시하였다. 그 뒤 여러 차례의 개헌이 있었으나, 이 규정의 내용은 그대로 유지되고 있다.

헌법상의 국제법규에 관한 규정은 우리 나라에 대하여 효력을 갖는 모든 조약과 일반국제법의 규칙들은 개별적인 특별한 입법조처 없이 국내법적 효력을 가진다는 것을 의미한다.

이러한 국내법적 효력은 국제법의 고유한 효력인 국제법적 효력을 전제로 하며, 아울러 국제법을 성실하게 준행할 우리 나라의 결의를 표명한 것이다.

국제법과 관련된 우리 나라의 학회 및 기관으로 1953년에 대한국제법학회가 창립되어 1956년부터 연 1, 2회 논총을 발간하고 있으며, 연구발표회를 가지는 등 활발한 활동을 전개하고 있다. 또, 1964년에는 국제법협회 한국지회가 발족하여 오늘날까지 꾸준한 활동을 펼치고 있다.

국가간에 묵시적으로 수락된 일반적 관행으로 법적 확신을 받은 법규범이나 국제관습법은 국제법과 관련하여 그 법원 또는 보편타당한 일반국제법으로서 중요한 구실을 한다.

이러한 국제관습법은 합리적인 고려에 의해 제정되는 조약보다도 역사적으로 앞서 존재하였으며, 오늘날 국제법의 많은 부분이 아직도 관습법의 형식으로 존재하고 있는 점에서 국제법상 중요한 지위를 차지하고 있다.

현재 조약의 중요성이 날로 증대하고 있지만, 국제관습법이 국제법에서 차지하는 중요성은 국내법상 관습법의 중요성보다 훨씬 높은 것이다.

국제관습법은 적용범위를 표준으로 하여 모든 국가간에 보편적 관행으로 행해져 모든 국가를 규율대상으로 하는 보편 국제관습법, 특히 주요 국가를 포함한 다수의 국가 간에 행해지는 일반국제관습법과 소수 국가간에 행하여지는 특별국제관습법으로 구분할 수 있다.

국제관습법은 보편적으로 타당한 일반 국제법으로서 중요한 지위를 차지하고 있으나, 반면에 그 성립은 여러 국가의 관행을 기초로 하고 있기 때문에 내용의 불명확성을 면하기 어렵다. 따라서 관습법을 성문화하여 그 내용을 명확하게 하는 것이 필요하다.

국제관습법의 법전화는 먼저 전쟁법의 영역에서 시작되었는데, 1888년과 1907년의 두 번에 걸친 헤이그평화회의는 전쟁법의 법전화에 상당한 성과를 올렸다.

평시법의 법전화에 관하여 1930년의 ‘헤이그 국제법편찬회의’는 획기적인 행사였으며, 그 뒤 유엔총회는 국제법의 점진적 발달과 법전화를 장려하기 위하여 1947년 국제법위원회를 설치하고 국제법의 법전화를 위한 준비작업을 담당하게 하였다.

국제관습법이 성립하기 위해서는 다음과 같은 요건이 구비되어야 한다. 즉, 관행의 존재와 법적 확신이 있어야 한다. 여기서 관행이라 함은 같은 행위가 반복되어 성립하는 것이다. 국제관습법으로 성립하려면 그 관행은 국제사회에서 보편적·일반적·특수적으로 행해져야 한다.

특히, 중요한 일반적 국제관습법은 반드시 모든 국가에 의한 관행이 존재해야 성립하는 것이 아니라, 주요 국가를 포함한 다수 국가에 광범위하고 통일적인 관행이 존재하며, 그 관행의 성립에 반대하는 행위가 적극적으로 반복되지 않는 한 성립한다.

다음으로 그와 같은 관행을 준수하는 것이 의무적이라는 법적 확신이 확립되어야 하는데, 법적 확신의 유무에 따라 단순한 자연적 사실인 국제관행과 법으로서의 국제관습법이 구별될 수 있다.

국제관습법은 이미 성립된 국제관행이 반복되면서 점차로 법적 확신이 형성되어 그것이 다수 국가의 실행에 의해 확인되면 성립한다. 국제관습법은 모든 국가를 당연히 구속하지는 않으며, 다만 그것을 묵시적 방법에 의해 법규범으로 수락한 국가에만 효력을 미친다.

그 결과 국제관습법의 형성과정중 또는 형성 후에 국제관습법을 거부한 국가에게는 주권평등의 원칙상 적용되지 않는다. 대개의 경우 국제관습법은 그 지지국의 실력과 필요에 의해서 효력범위가 결정되는 경향이 있다. 효력범위는 종류에 따라 보편적인 것, 일반적인 것, 특수적·지역적인 것으로 나눌 수 있다.

한편, 국제법의 전통적 이론에 의하면 국제관습법이 확립된 경우 국가가 그 효력을 다투지 않는 한 그 형성과정의 참가여부를 불문하고 모든 국가를 구속한다. 그러나 이러한 전통적 이론에 맹종을 거부하는 도전세력이 등장하여 바야흐로 서구적 전통의 국제법은 커다란 시련에 직면하였다.

다시 말하면 공산권과 신생제국은 이념상의 이유 또는 국제관습법의 형성과정 불참여 등을 이유로 전통적 관습법을 전면적으로 인정하지 않는다. 전통국제법 중에는 서구의 비서구에 대한 압제의 수단으로 사용되었던 것들이 없지 않으므로, 이와 같은 주장은 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이다.

참고문헌

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『국제법』(김정균, 형설출판사, 1986)
집필자
박재섭
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