상법 (商法)

법제·행정

제도

정의

「상법(商法)」이라는 이름으로 제정된 법전 또는 기업의 생활관계를 규율하는 특별사법.

내용

「상법」의 개념은 형식적 의미의 상법과 실질적 의미의 상법으로 나누어 설명할 수 있다.

형식적 의미의 상법은 「상법」이라는 이름으로 제정된 법전으로서, 1962년 1월 20일에 법률 제1000호로 공포되어, 1963년 1월 1일부터 시행된 「상법」을 뜻한다.

「상법」은 제1편 총칙, 제2편 상행위, 제3편 회사, 제4편 보험, 제5편 해상 및 부칙으로 구성되어 있다. 제1편 ‘총칙(總則)’에서는 통칙·상인·상업사용인·상호·상업장부·상업등기·영업양도 등 상법 전반에 걸친 일반적인 규정을 두고 있다. 제2편 ‘상행위(商行爲)’에서는 「민법(民法)」의 규정에 대한 각종 특칙을 비롯하여 상법상의 특수한 법률행위 유형을 정하고 있는데, 통칙·매매·상호계산·익명조합·대리상·중개업·위탁매매업·운송주선업·운송업·공중접객업·창고업·금융리스·가맹업·채권매입업 등을 규정하고 있다. 제3편 ‘회사(會社)’에서는 영리를 목적으로 하는 법인인 각종 회사를 둘러싼 법률관계를 규정하고 있는데, 통칙·합명회사·합자회사·주식회사·유한회사·외국회사 및 벌칙 등을 규정을 두고 있다. 특히, 가장 많이 이용되고 있는 회사형태인 주식회사(株式會社)에 관해서는 설립·주식·기관·신주발행·정관변경·자본감소·계산·사채·해산·분할·청산 및 상장회사에 관한 특례 등에 관하여 자세한 규정을 두고 있다. 제4편 ‘보험(保險)’에서는 통칙에 이어, 화재보험·운송보험·해상보험·책임보험 등의 손해보험과 생명보험·상해보험 등의 인보험(人保險)에 관하여 규정하고 있다. 그리고 제5편 ‘해상(海上)’에서는 해상기업, 운송과 용선 및 해상위험을 둘러싼 법률관계를 규율하고 있는데, 해상기업에 관하여는 선박·선장·선박소유·선박소유자 등의 책임제한에 관한 규정을 두고, 운송과 용선에 관하여는 개품운송·해상여객운송·항해용선·정기용선·선체용선·운송증서에 관하여 규정하고 있으며, 해상위험에 관하여는 공동해손·선박충돌·해난구조·선박채권 등에 관한 규정을 두고 있다.

한편 실질적 의미의 상법은 상법전(商法典)의 존재 여부와 관계없이 상법학(商法學)의 연구대상으로서 통일적·체계적으로 파악될 수 있는 특수한 법역(法域)을 뜻한다. 우리나라에서는 실질적 의미의 상법을 ‘기업을 대상으로 하는 법’이라고 하는 기업법설과 ‘상인에 관한 특별사법’이라고 하는 상인법설이 대립되고 있는데, 기업법설이 다수설이다. 여기서 기업이란 일반적으로 일정한 계획에 따라 계속적 의도로써 영리를 실현하는 독립된 경제적 조직체라고 정의한다. 다수설인 기업법설에 따라 상법을 정의하면, 기업의 생활관계를 규율하는 특별사법이라고 할 수 있다. 실질적 의미의 상법은 상법전과 상사(商事)에 관한 특별법, 상사조약 및 상관습법 등으로 존재하고 있다.

「상법」은 「민법」과 함께 사법체계(私法體系)에 속하지만, 「민법」은 경제생활 일반을 규율하는 일반사법인데 대하여, 「상법」은 기업에 특유한 법률관계를 대상으로 하는 특별사법이다. 그러므로 「상법」은 기업의 생활관계에 관하여도 「민법」의 존재를 전제로 하여 「민법」의 규정만으로는 부적당하거나 불충분한 경우에 이것을 변경하거나 보충하는 규정을 두고 있다. 그리고 「상법」은 전체적으로 사법체계에 속하지만, 행정법적 규정, 소송법적 규정 및 형법적 규정도 포함하고 있다.

형식적 의미의 상법과 실질적 의미의 상법의 관계를 보면, 형식적 의미의 상법은 정책적 견지에서 실제성·편의성을 중시하여 제정된 법인데 대하여, 실질적 의미의 상법은 그 규율대상을 중심으로 통일적, 체계적으로 파악한 개념이기 때문에 양자의 범위가 반드시 일치하지 않는다. 그러나 실질적 의의의 상법은 형식적 의의의 상법을 보완·개정하는 데 중요한 자료를 제공하고, 반면에 형식적 의의의 상법은 실질적 의의의 상법을 연구하는 데 기본이 되는 것이다.

변천과 현황

우리나라의 상거래제도는 시장을 중심으로 발달하였다. 문헌에 따르면, 삼한시대(三韓時代)에 이미 시장이 존재하였으며, 신라시대에는 시전(市典)이라는 시장을 감독하는 기관이 있었다. 그리고 조선시대에는 서울에 시전(市廛), 지방에 보부상(褓負商) 및 객주(客主)·여각(旅閣) 등이 상인조직을 형성하였다. 시전은 국가의 『전안록(廛案錄)』에 등록함으로써 특권계급화 하였고, 호조(戶曹)에 어용상품을 도급하던 육의전(六矣廛)은 정치적으로 상당한 세력을 가지고 있었다. 보부상은 시장을 순회하고 지방을 편력하는 대상(隊商)이며, 전국적인 조직을 가진 상인단체를 이루고 있었다. 객주 또는 여각이란 위탁매매·중개·주선을 본업으로 하고 숙박영업·금융 등의 업무를 겸한 영업자를 말한다. 또한 어음·부기와 같은 상거래와 관련된 제도도 발달하였다. 조선 말에 보부청(褓負廳)·혜상분국(惠商分局) 등의 관아가 설치되고 『보부상절목(褓負商節目)』이 반포되기도 하였으나, 그 밖에 상사법령의 입법은 이루어지지 않았다.

우리나라는 1894년 갑오경장 이후에 서구의 제도를 광범위하게 받아들이는 입법작업을 하였다. 이때에 제정된 상사관계법령으로는 1905년에 칙령 제35호인 「국고증권조례(國庫證券條例)」와 탁지부령(度支部令) 제19호인 「수형조합조례(手形組合條例)」, 1906년에 칙령 제71호인 「수형조례(手形條例)」와 탁지부령 제5호인 「은행조례(銀行條例)」 등이 있으나, 모두 단편적인 법령이었으며 통일적인 상법전은 제정되지 않았다.

1910년 국권의 상실됨으로써, 우리나라에는 1912년에 조선총독부의 제령인 「조선민사령(朝鮮民事令)」에 의하여 일본의 「상법」이 의용(依用)되었다. 일본의 「상법」은 1861년의 「보통독일상법전(普通獨逸商法典, ADHGB)」을 기초로 1899년에 제정되었고, 1911년에 대폭 개정되었는데, 이 법이 우리나라에서도 시행된 것이다. 그리고 1938년에는 일본이 독일의 「유한회사법(有限會社法)」을 도입함으로써 우리나라에서도 이 법이 의용되었다. 1945년 광복 후에도 「미군정령(美軍政令)」 제21호 제1조 및 제2조에 의하여, 그리고 「제헌헌법(制憲憲法)」 제100조의 경과규정에 의하여 「의용상법(依用商法)」이 계속 시행되었다.

1948년 정부수립 직후 설치된 법전편찬위원회가 1949년 우리 「상법」제정을 위한 기초에 착수하여 1957년에 ‘상법초안’을 완성하고, 1960년에 정부가 이를 ‘상법안(商法案)’으로 의결하여 국회에 제출했으나, 심의가 이루어지지 못하였다. 1961년 5·16 이후 정부는 구법령정리사업의 일환으로 국가재건회의 법제사법위원회 내에 상법심의위원회를 구성하여 상법안의 심의를 거듭한 끝에 1962년 1월 19일 국가재건최고회의 상임위원회를 통과하였다. 1962년 1월 20일 법률 제1000호로 「상법」이 공포되어 1963년 1월 1일부터 시행되고, 「의용상법」은 그 효력을 상실하게 되었다.

현행 「상법」은 「독일상법」을 기초로 한 점에서 종래의 「의용상법」과 유사하지만, 회사편에서는 미국 「회사법」상의 제도를 많이 수용하였다. 특히 주식회사의 부분에서는 이사회제도를 도입하고 동시에 주주총회와 감사의 권한을 축소시키는 한편 이사회의 권한을 강화하였다. 주주총회의 권한 약화에 대한 대응책으로 주주의 보호를 위하여 유지청구제도, 대표소송제도 등을 신설하였다.

「상법」 제정 후 20여 년간의 급속한 경제발전으로 인하여 법규정과 현실의 괴리(乖離)가 있었기 때문에, 1984년 4월 10일 기업자금조달의 원활화 도모, 투자자 등 기업 이해관계인의 보호 강화, 주식회사 운영의 효율화, 주식회사 제도의 남용 방지 및 불합리하고 비현실적인 규정의 정비 등을 위하여 「상법」 중 총칙편과 회사편을 일부 개정하였다. 이어서 1991년 12월 31일에 「상법」 중 보험편과 해상편을 대폭 개정하였다.

그 후 1995년 12월 29일에 다시 총칙과 회사편을 개정하였다. 그리고 기업의 지배구조를 개선함으로써 기업경영의 투명성을 제고하고, 기업의 구조조정을 원활히 함으로써 국제경쟁력을 강화하기 위하여 1998년 12월 28일, 1999년 12월 31일 및 2001년 7월 24일에 「상법」 중 회사편에 대한 개정이 있었다.

2007년 8월 3일에는 해상운송계약 관련 법체계를 국제무역 실무에 맞게 재정비하고, 전자선하증권제도를 도입하였으며, 선박소유자의 책임한도를 국제기준에 맞게 조정하는 등 「상법」 중 해상편 부분을 전면적으로 개선·보완하였다. 2009년 1월 30일 「상법」 개정은 「자본시장과금융투자업에관한법률」이 2009년 2월 4일부터 시행됨에 따라 폐지되는 「증권거래법(證券去來法)」상 상장법인의 지배구조에 관한 특례규정을 「상법」 회사편에 포함시켜 법적용의 계속성을 유지하고 회사법제의 완결성을 추구하려는 것이었다. 또한 같은 해 5월 28일에는 경제활성화를 위하여 최저자본금제도를 폐지하고, 소규모 회사의 설립절차를 간소화하였으며, 전자주주명부, 전자문서에 의한 주주총회 소집청구를 인정하여 기업경영의 IT화를 실현하는 등 기업 활동의 편의를 도모하기 위한 상법개정이 있었다.

2010년 5월 14일 「상법」 개정은 변화된 현실을 반영하여 방송, 지급결제 업무의 인수 등 새로운 상행위를 신설하고, 공중접객업자의 비현실적 엄격책임을 완화하며, 새로운 상행위인 금융리스(lease), 가맹업(加盟業, franchise), 채권매입업(債權買入業, factoring)의 법률관계를 구체적으로 규정하는 등 현행 규정의 미비점을 보완하고 법률관계를 명확히 하기 위한 것이었다.

의의와 평가

현행 「상법」은 독일의 「상법」을 기초로 하고, 회사편에 미국의 제도를 부분적으로 수용하여 제정되었으며, 그동안 여러 차례 개정을 통하여 급속하게 발전하고 변화하는 경제현실에 적합하게 법규정을 정비하고, 상거래의 국제화를 반영하여 글로벌 스탠다드(Global Standard)에 부합하도록 미국을 비롯한 선진국의 상사제도를 수용하였다.

참고문헌

『상법강의(商法講義) 상(上)』(정찬형, 박영사, 2009)

『상법총칙(商法總則)·상행위(商行爲)』(이철송, 박영사, 2009)

『주석(註釋) 상법(商法) ·총칙(總則)·상행위(商行爲) (1)·』(손주찬·정동윤, 한국사법행정학회, 2003)

『상법(商法) ·총칙(總則)·상행위(商行爲)·』(임홍근, 법문사, 2001)

『상법(商法) 상(上)』(정동윤, 법문사, 2000)

집필자

이형규|서돈각