저당권 ()
정의
채무자 또는 제3자(물상보증인)가 채무의 담보로 제공한 부동산, 기타의 목적물을 채권자가 그 제공자로부터 인도받지 않되, 관념상으로는 지배하여 채무의 변제가 없는 경우에는 그 목적물에 대하여 다른 채권자보다 우선변제를 받을 수 있는 담보물권.
내용
우선변제를 받는다는 점에서 질권과 같으나 설정자가 계속 목적물을 점유한다는 점에서 질권과 다르다.
저당제도가 확립되기 위해서는 부동산, 기타 목적물의 사유화가 보장되어야 하고, 그 목적물의 우선변제를 보장하여야 할 것이며, 이러한 점으로 보아 우리 나라의 저당권제도는 1906년 10월 칙령 제65호 ＜토지가옥증명규칙＞으로, 행정기관의 증명을 얻어 토지·가옥을 저당계약의 목적물로 할 수 있도록 한 것이 최초라 할 수 있다.
그러나 부동산등기제도가 확립되지 않았던 당시로서는 근대적 담보물권제도의 도입이라는 측면보다는 을사조약으로 이미 우리 나라를 사실상 통치한 일제가 일본인의 침투를 쉽게 하기 위한 방편이라고 할 수 있으므로, 현대적 저당권제도는 1912년 3월 ＜조선민사령＞에 의하여 일본의 ＜민법＞을 의용(依用)하고, 같은 시기에 ＜조선부동산등기령＞이 시행되게 된 것이 최초라 할 수 있으며, 이는 1960년 1월부터 우리가 제정한 ＜민법＞에 의한 저당권제도로 대체되었다.
저당권은 목적물을 유치하지 않아 저당권설정자가 그를 계속하여 사용, 수익할 수 있다는 점에서 생산에 제공되는 재산을 담보화할 수 있는 장점이 있다.
그러나 점유를 수반하지 아니하므로 그 목적물이 등기에 적합한 부동산 등에 한정되는 바, ＜민법＞에서는 부동산만을 그 대상으로 하고 있으나 ＜자동차저당법＞·＜선박등기법＞·＜건설기계저당법＞·＜항공기저당법＞·＜광업재단저당법＞·＜공장저당법＞·＜입목에 관한 법＞들에 의하여 자동차·선박·건설기계 등을 저당권의 목적으로 할 수 있도록 하고 있다.
저당권은 당사자간의 합의와 등기에 의하여 성립하는 것이 원칙이나 토지소유자가 일정한 요건하에 그 토지 위에 있는 타인소유의 건물에 대하여 당연히 성립되는 경우가 있다.
저당권의 본질은 채무자가 변제를 하지 않는 경우 저당권자가 그 목적물을 일정한 절차를 밟아서 매각, 환가하고 그 대금에서 다른 채권자에 우선하여 변제를 받는 것이다.
그러나 다른 우선변제를 받을 수 있는 자와 우선순위는, ① 다른 저당권자와는 등기의 선후에 따르며, ② 유치권자(留置權者)는 우선변제권을 갖지 않아 이론적으로는 저당권자와의 우선의 문제가 생기지 않지만 누구든지 목적물을 인도받으려면 유치권자에게 변제해야 한다는 점에서 사실상 저당권자가 후순이 된다 할 것이다.
③ ＜주택임대차보호법＞에 의하여 주택임차인·주택전세임차인은 일정한 범위 안에서 우선특권이 인정되는 경우가 있음을 주의하여야 한다.
저당권제도는 자금의 융통을 보장하면서도 그 목적물을 계속하여 사용, 수익할 수 있다는 점에서 담보물권제도의 꽃이라 할 수 있다. 그러나 우리 나라의 금융관행이 부동산 등의 저당권을 지나치게 선호하여 부동산의 가격을 상승시키는 부작용을 일으킨다는 점은 문제로 지적된다.
참고문헌
『물권법(物權法)』(곽윤직, 박영사, 1997)
『현행한국법전(現行韓國法典)』(한국탁지부대신관방(韓國度支部大臣官房), 1910)
『朝鮮法令輯覽』(朝鮮總督府, 1918)
