동성동본불혼 ()
내용 요약
동성동본불혼은 성(姓)과 본(本)이 같은 남녀 사이, 즉 동일한 남계시조(男系始祖)의 후손 사이에는 촌수에 관계없이 혼인을 하지 않는 제도이다. 신라 시대는 동성근친혼, 이계동성혼(異系同姓婚) 등이 계속 행해졌고, 고려 왕실에서도 일반적으로 행해졌다. 조선 시대에는 『대명률』에서 동성혼과 근친혼을 금하였다. 1958년에 제정된 민법 제809조 제1항에서는 동성동본인 혈족 사이에서는 혼인하지 못한다고 규정하였다. 2005년의 민법 개정으로 촌수에 관계없이 동성동본 사이의 혼인을 금하던 제도는 폐지되고, 8촌 이내의 혈족 사이에서만 혼인을 제한하게 되었다.
정의
성(姓)과 본(本)이 같은 남녀 사이, 즉 동일한 남계시조(男系始祖)의 후손 사이에는 촌수에 관계없이 혼인을 하지 않는 제도.
개설
인간이 다른 동물과 구별되는 특징 중의 하나가 근친금혼(近親禁婚, incest taboo)이다. 이는 원시사회부터 주1과 주2이 함께 이루어지면서 그 자손들의 번성함을 통해서 점차 족내혼, 특히 근친혼이 별로 좋지 않다는 경험법칙을 발견하고, 여기에 농작물 재배와 가축 사육에서 관찰한 경험이 더해져서 사회규범으로 정착된 것으로 추정되고 있다.
근친금혼은 외혼율(外婚律, exogamy)과 관계되는 것으로, ‘외혼율’은 혼인대상자를 일정한 범위 밖에서 구하는 것이다. 동성동본불혼(同姓同本不婚)은 바로 외혼율이며, 성과 본을 같이 하는 사람들 사이의 혼인을 금하는 것이기 때문에 씨족외혼제(氏族外婚制)이다.
성(姓)은 남계혈통이 계속되는 한 아무리 자손이 갈라지더라도 영구히 변하지 않는 성질의 것이며, 본(本 또는 本貫, 貫鄕, 鄕貫)은 시조 또는 중시조의 발상지를 표시하는 것으로 동조(同祖)를 표상하는 것이다.
‘동성’이라는 형식과 ‘동조’라는 실질은 공신(功臣)에 대한 사성(賜姓: 임금으로부터 성을 받는 일)이나 개성(改姓), 개본(改本)으로 서로 일치하지 않게 되는 경우가 있다. 따라서 조상이 같은 동성동본인 남계혈족뿐만 아니라, 조상이 같은 동성이본 · 이성동본 · 이성이본 사이에서도 혼인을 하지 않았다. 그렇지만 동성동본이라도 조상이 다르면 종족이 아니므로 혼인을 하였다.
이처럼 동성과 동본만을 따지지 않고 족보나 구전(口傳) 등에 의하여 동조임을 확인하여 서로 혼인하지 않는 예도 있다. 즉, 그 시조가 신라의 종성(宗姓) 김씨인 안동 김씨 · 안동 권씨 · 예천 권씨 사이, 수로왕의 후손인 김해 김씨 · 김해 허씨 · 양천 허씨 · 인주 이씨 사이, 기자(箕子)의 후손인 청주 한씨 · 행주 기씨 · 태원 선우씨 사이, 고려 태조의 공신인 유차달(柳車達)의 후손인 문화 유씨 · 연안 차씨 사이에는 서로 혼인을 하지 않았다.
연원 및 변천
우리나라에서 불취동성제(不娶同姓制)를 언급한 가장 오래된 기록은 『삼국지(三國志)』「위지(魏志) 동이전(東夷傳)」인데, 그 ‘예조(濊條)’에서 ‘동성불혼(同姓不婚)’이라고 한 구절을 찾을 수 있다. 동성불혼은 족외혼의 단위가 되는 씨족집단이 존재하였음을 말하는 것이지만, 이것이 지금의 동성동본불혼과 직접 연결되는 것은 아닌 것으로 보고 있다.
삼국시대에는 고구려와 백제의 경우 동성혼의 기록이 없지만, 신라는 전시기를 통하여 동성근친혼, 이계동성혼(異系同姓婚) 등이 계속 행해지면서 동성혼에 관한 시비가 없었던 것으로 전한다.
고려시대에도 신라의 동성근친혼의 전통이 계속 되어서 적어도 왕실에서는 동성혼, 근친혼이 일반적이었던 것으로 보고 있다. 고려시대 근친혼에서 하나의 전례를 찾는다면 이복남매혼(異腹男妹婚)에서 볼 수 있는 것과 같이 모(母)가 혼인을 행할 수 있는 하나의 단위가 되었다.
고려 초기부터 근친혼을 금지하여 1058년(문종 12), 1085년(선종 2), 1096년(숙종 1) 1134년(인종 16) 등 여러 차례 4촌 이내의 혼인을 금지하기도 하고 또 해제하기도 하였다. 이는 혼인을 직접 금지하는 것이 아니라 후손의 출사를 막는 등 간접적인 방법이었다. 1309년(충선왕 즉위년)에 원(元)나라의 영향으로 문 · 무 양반의 동성동본금혼령이 내려졌다.
동성불혼이 확립된 때는 유학을 국시로 하는 조선시대이다. 조선시대 일반형사법으로 적용되었던 『대명률(大明律)』에서 동성혼과 근친혼을 금하였고, 이에 따라 조선 전기부터 동성혼이 사라진 것으로 보인다.
그러나 동성불혼은 우리나라의 경우 동성동본불혼이 되어 동종불혼(同宗不婚)이 된 것이지, 성만 같으면 혼인을 금하는 동성불혼은 아니었다. 조선시대 『속대전(續大典)』에서 동성불혼을 규정하였으나 끝내 이는 준수되지 않았다. 이것은 한국적 특색으로 성뿐만 아니라 본관이 같아야 동종(同宗)인 한국에 있어서 동성(同姓)이면 동종인 중국식의 동성불혼은 성립되지 않은 것이다.
현황
1958년에 제정된 민법(1960. 1. 1. 시행) 제809조 제1항에서는 동성동본인 혈족 사이에서는 혼인하지 못한다고 규정하고 있었다.
한편 제817조에서는 동성동본자 간의 혼인신고가 주3되었을 경우에는 본인이나 본인들의 직계존속 또는 8촌 이내의 방계혈족이 그 혼인의 취소를 법원에 청구할 수 있도록 규정하고 있었다. 다만, 제820조에서는 동성동본끼리 혼인하여 혼인 중 포태(胞胎)한 경우에는 위의 취소권자가 그 취소청구를 할 수 없도록 규정하고 있었다.
동성동본금혼 때문에 사실상 부부이면서도 혼인신고를 하지 못해서 발생한 사회문제를 고려하여 이들을 구제하기 위해 1977년 12월 「혼인에 관한 특례법」이 제정되었다. 1978년 1월 1일부터 그 해 12월 31일까지 1년 동안 일정한 서류를 갖추어 혼인신고를 할 수 있도록 하였으며, 1988년과 1996년에도 같은 내용의 특례법이 시행되었다.
동성동본불혼을 규정하고 있는 위 민법 조항에 대해서는 제정 당시부터 충효정신을 기반으로 한 농경중심의 가부장적 · 신분적 계급사회에서 사회질서를 유지하기 위한 수단으로써 기능하였던 유산이라는 점과 헌법의 남녀평등이념에 위반한다는 비판이 계속 제기되었다.
헌법재판소에서는 1997년 7월 자유와 평등을 근본이념으로 하고 남녀평등의 관념이 정착되었으며, 경제적으로 고도로 발달한 산업사회인 현대의 자유민주주의사회에서 동성동본불혼을 규정한 위 민법 조항은 사회적 타당성 내지 합리성을 상실하고 있음을 긍정하였다.
아울러 동 조항이 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 규정한 헌법이념 및 개인의 존엄과 양성평등(兩性平等)에 기초한 혼인과 가족생활의 성립유지라는 헌법규정에 정면으로 배치될 뿐 아니라, 남계혈족에만 한정하여 성별(性別)에 의한 차별을 함으로써 헌법상의 평등의 원칙에도 위반된다는 결론을 내렸다.
다만, 동성동본금혼은 우리 민족의 혼인풍속이고 동시에 윤리규범으로 자리잡게 되었고, 혼인제도는 입법부인 국회가 우리민족의 전통, 관습, 윤리의식 등을 고려하여 입법정책적으로 결정하여야 할 입법재량사항이므로, 입법형성권을 가지고 있는 국회가 위의 사항들을 충분히 고려하여 새로이 혼인제도를 결정할 수 있도록 주4을 하였다.
위 헌법재판소의 헌법불합치결정에 따라 2005년의 민법 개정에서 민법 제809조 제1항은 “8촌 이내의 혈족(친양자의 입양 전의 혈족을 포함한다) 사이에서는 혼인하지 못하는 것으로 개정”되었고, 조문의 표제도 동성혼 등의 금지에서 근친혼 등의 금지로 개정되었다. 혼인이 제한되는 근친의 범위도 남녀평등이라는 헌법정신에 맞추어 합리적으로 조정되었다.
의의와 평가
2005년의 민법 개정(2008년 시행)으로 촌수에 관계없이 동성동본 사이의 혼인을 금하던 제도는 폐지되고, 8촌 이내의 혈족 사이에서만 혼인을 제한하게 되었다. 2005년의 민법 개정은 동성동본불혼만이 아니라, 호주를 중심으로 가(家)를 구성하는 호주제를 폐지하는 등 양성평등이라는 헌법이념과 시대변화에 부합한 입법으로 평가되고 있다.
그러나 개정된 민법 제809조에 대해서는 여전히 혼인이 제한되는 근친의 범위가 너무 넓다는 비판이 제기되고 있다. 이와는 반대로 우리 사회에서 성(姓)과 본(本)에 기초한 신분적 요인에 따른 사회적 폐해는 대부분 사라졌고, 동성동본불혼의 원칙은 사회질서의 하나인 혼인의 성립 · 유지에 크게 이바지하는 하나의 근본원칙이었는데, 특수한 사정 아래에 처해 있는 사람들을 전제로 하여 성급하게 결정했어야 할 문제는 아니었다는 반론 역시 계속되고 있다.
참고문헌
『한국법제사』(박병호, 민속원, 2012)
『한국가족의 사적연구』(이광규, 일지사, 1977)
『한국법제사고』(박병호, 법문사, 1974)
『한국가족제도연구』(김두헌, 서울대학교출판부, 1969)
｢사법-가족법개정의 추이와 그 특색-｣(정동호,『법학논총』23-2, 2006)
｢동성동본금혼의 법리｣(정환담,『법학논총』24, 2004)
｢95헌가6내지13(병합) 민법 제809조 제1항 위헌확인 헌법불합치결정｣(헌법재판소, 1997.7.16)
주석