손실보상 (損失補償)

법제·행정

제도

정의

국가 또는 지방자치단체가 적법한 행위로 인하여 특정인에게 재산상의 손실을 줄 경우, 그 손실을 메우기 위하여 지급되는 공법상의 금전급부.

내용

이에는 행정상의 손실보상·형사보상·범죄피해자보상의 세 종류가 있다.

적법한 행정작용에 의하여 행정주체가 개인의 권리 및 이익을 침해하였거나 또는 침해하려고 할 경우에 그로 인하여 발생하였거나 발생할 손실을 메우는 것을 말한다. 행정작용이 국민에게 재산상의 손해를 가하는 경우에 그 손해발생의 원인과 양상을 보면 두 종류가 있다.

① 위법한 행정작용에 의하여 국민의 권리 이익을 침해하는 경우이고, ② 적법한 행정작용에 의하여 국민의 권리 이익을 침해하는 경우이다. 일반적으로 전자를 불법행위에 의한 행정상의 손해배상, 후자를 적법행위에 의한 행정상의 손실보상이라고 한다.

이와 같은 국민의 권리침해에 대한 전보제도(塡補制度)를 두 종류로 구별한 것은 이 두 제도가 역사적으로 그 기초사상을 달리하고 있기 때문이다.

전자는 근대 시민사회에 있어서 개인주의적 사상을 배경으로 하여 개인적·도의적 책임주의를 기초원리로 함으로써 자기책임 또는 과실책임이라는 민사책임이론에서 발달한 불법행위제도를 기반으로 하는 데 대하여, 후자는 단체주의사상을 기초로 하여 사회적 평등부담의 원칙의 실현을 이념으로 구성된 것이다.

그러므로 손실보상제도는 전자와는 달리 손해를 발생하게 한 그 원인행위자체는 비난의 대상이 되지 않으나, 그 행위로 발생한 피해자의 특별한 희생을 어떻게 하면 사회적으로 공평하게 분배할 수 있느냐 하는 것이 문제인 것이다.

그러나 불법행위에 의한 행정상의 손해배상도 근대적 산업의 발달로 종래의 과실책임주의로서는 도저히 사회의 정의를 실현할 수 없게 되었다.

이 점에서 피해자의 구제를 주안점으로 하는 위험책임·무과실책임이론의 발달을 보게 되어, 손해의 공평한 분배를 기도하는 경향을 보게 된 것이다.

이는 바로 행정상의 손해배상 역시 공평한 분배라는 점에서 행정상의 손실보상과 그 기초이념을 같이하게 되었다는 것을 의미하게 되고, 그것은 또한 오늘날에 있어 이 양자를 국가보상이라는 개념으로 파악하여 함께 말할 수 있는 연유도 된다.

행정상의 손실보상제도는 근대 초기의 시민계급은 자연법사상에 기초를 두고, 사유재산의 절대성을 주장하여 재산권은 천부의 기득권이므로 필요불가결한 경우에도 완전한 보상을 하지 않는 한 공권력이라고 할지라도 이를 침해하지 못한다고 하였다. 이러한 사상은 1789년의 프랑스 인권선언과 미국연방헌법 등에 명시되었다.

이러한 대원칙은 각국의 행정상 손실보상의 기초가 되었으나, 세기가 바뀌고 특히 제1차세계대전을 계기로 하여, 사회적 변동은 재산권의 사회적 기능에도 필연적으로 변화를 가져왔으며, 이러한 변화는 바이마르헌법이 단적으로 표현하고 있다.

이는 재산권의 내재적 제약(內在的制約), 이른바 사유재산권을 공공복리와의 관계에서 보아, 절대적 권리가 아닌 국가의 법률의 규정에 따라 인정된 상대적 권리임을 선언한 것이라고 할 수 있다.

이러한 법률사상은 각국의 헌법에 영향을 끼쳐 우리 ＜헌법＞규정도 같은 취지에서 이를 규정한 것이라고 할 수 있다. 손실보상의 합리적 근거는 재산권 자체의 내재적 제약의 한도를 넘어선 사인(私人)에 대한 ‘특별한 희생’을 사회 전체의 공동부담으로 하는 것이 정의·공평의 원칙에 합치된다는 데서 구하고 있다(특별희생설).

이러한 이론적 근거 위에서 우리 ＜헌법＞은 ‘공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로 하되 정당한 보상을 지급하여야 한다.’라고 규정하여, 재산권 침해행위 자체는 형식적 의미의 법률에 근거하게 하고 있다는 점에서는 이론의 여지가 없다.

그러나 현실적으로 손실보상청구권이 발생하기 위해서는 손실보상에 관한 일반법이 제정되어 있지 않으며 각 개별법률을 따르도록 하고 있어서 이에 대해서는 학설이 대립할 여지가 있다.

즉, 행정상의 손실보상의 법적 근거에 있어서 손실보상이 법률의 규정을 필요로 하느냐 그렇지 않느냐 하는 다툼인 것이다.

이에 대하여 우리 ＜헌법＞은 일단 “그에 대한 보상은 법률로 정한다.”고 규정하고 있으므로, 우리 ＜헌법＞의 해석론으로서는 이른바 ＜헌법＞에서는 보상에 관하여 방침만을 규정한 것이라고 하는 방침규정설(方針規定說)과 재산권의 내재적 제약을 넘는 침해를 규정한 법률이 보상에 관한 규정을 결여하였을 때, 그 법률은 위헌무효라는 이른바 위헌무효설(違憲無效說)이 있다.

또한 이 학설은 그와 같이 보상규정이 없는 법률에 근거하여 사인의 재산권을 침해하였을 때에는, 당연히 행정권의 위법한 행정작용으로 인하여 발생한 손해에 대한 행정상의 손해배상의 청구가 가능하다고 한다.

그 밖에 우리 ＜헌법＞의 해석론으로서는 극단적인 주장이라고 할 수 있는 직접청구권설(直接請求權說) 혹은 직접효력설(直接效力說)이 있다.

이 학설은 손실보상은 법률의 명시규정을 필요로 하지 않고 직접 헌법규정에 따라 피해자에게 손실보상청구권이 발생한다고 하는 주장이다. 우리 ＜헌법＞의 규정방식으로 보아 손실보상에 관한 한 일단 법률에 위임하고 있다고 볼 수 있다.

다만 그 법률이 재산권의 내재적 제약을 넘는 침해를 규정함에도 불구하고 보상에 관하여 이를 빠트리고 있을 때에는, 위헌무효로서 손해배상의 청구가 가능하다고 보는 것이 타당할 것이다.

손실보상기준에 관하여는 종래 완전보상설(完全補償說)과 상당보상설(相當補償說)의 대립이 있다. 이는 바로 전자는 자유주의적 견지에서 침해된 재산권이 본래 갖는 가치에 해당하는 재산적 가치의 보상을 의미하며, 후자는 사회적·국가적 견지에서 그 재산권을 침해하는 공공필요성을 중시하여 이른바 사회국가적 기준으로 결정되는 상당한 보상을 의미하는 것이다.

우리 ＜헌법＞의 해석으로는 구체적 손실보상청구권의 발생과 마찬가지로 이에 대한 것도 구체적 법률이 정하는 바에 의한다고 할 수 있다. 이에 관한 구체적 실정법은 ＜토지수용법＞·＜공공용지취득 및 손실보상에 관한 특별법＞ 등이 있다.

그 밖에 ＜국토이용관리법＞은 국가 또는 지방자치단체에 의한 토지수용의 경우뿐만 아니라, 국토이용관리상 필요한 때에는 지가가 현저히 등귀할 우려가 있는 지역에 대해 광범위하게 지가고시제(地價告示制)를 채택함으로써 현재의 가격에도 불구하고 고시된 지가를 보상의 기준으로 하도록 하고 있다.

그 밖에 보상의 방법에 대해서는 현금보상을 원칙으로 하되(토지수용법, 공공용지취득 및 손실보상에 관한 특별법), 현물보상(농촌근대화촉진법), 국채·증권에 의한 보상(징발법), 매수보상(항공법) 등도 있다. 보상의 절차는 손실보상액의 결정절차에 관하여 일반적 규정이 없고 손실보상에 관한 각종 법률에서 여러 가지 방법을 규정하고 있다.

특별법과 같이 상대방의 의견을 들어 행정관청이 일방적으로 결정하는 경우, ＜징발법＞과 같이 자문행정기관의 심사를 거쳐 행정관청이 결정하는 경우, ＜토지수용법＞과 같이 합의행정기관의 재결에 의하는 경우, ＜토지수용법＞·＜농촌근대화촉진법＞과 같이 당사자간의 협의에 의하는 경우 등이 있다.

보상의 지급방법에는 선불과 후불, 개별불과 일괄불, 일시불과 분할불 등이 있으나, 피해자의 보호를 위하여 선불이 타당하며 금전을 일시에 지불하는 일시불을 원칙으로 하고 분할불은 예외적이라 할 수 있다.

형사소송의 대상이 되었던 사람이 형사책임을 지지 않는 것으로 확정되었을 경우, 그 사람이 입은 손해를 국가가 보상하는 것을 말한다. 죄를 범하지 않았음에도 불구하고 범죄수사 또는 형사재판으로 자신의 구속 혹은 생명형·자유형 또는 재산형의 집행을 당한 자에 대하여, 이 때문에 발생한 손해를 전보하기 위해 국가가 행하는 일종의 손해배상이라고 할 수 있다.

국가는 범인을 처벌하는 것을 중요한 임무로 한다. 따라서 국가는 강제력을 행사하여 범죄를 수사하거나 재판을 행하거나 형을 집행한다. ＜형사소송법＞을 비롯하여 형사소송을 규율하는 법령은 본래의 처벌을 궁극의 목적으로 하고 있으나, 그와 같은 강제력의 행사에 따라 아무런 죄 없는 사람에 가하여질지도 모르는 손해를 방지하기 위하여 여러 신중한 절차로 규정하고 있다.

그러나 이러한 법령에 근거하여 신중한 심리를 거치게 함에도 불구하고, 무죄인 사람을 유죄 판결을 통해 형을 집행하지 않는다고는 아무도 보장할 수 없는 것이다. 특히 재판 전의 신체의 구속은 범죄의 여부를 명백히 하기 위한 것이므로, 그 성질상 아무런 죄없는 사람에게도 그러한 구속이 행해질 수 있다는 것은 불가피한 것이라고 할 수 있다.

따라서 아무런 죄 없는 사람이 받는 육체적·정신적 고통은 말할 것도 없고 재산상의 손해 역시 막대하다고 할 수 있다. 그러나 종래 국가는 이러한 손해에 대하여 천재지변과 같이 피해자로 하여금 이를 불가피한 것으로 받아들이게 한 때도 있었다. 이것이 바로 근대 초기의 절대주의국가에 있어서의 전단적(專斷的) 형사사법제도라고 할 수 있다.

그러나 이러한 국가무책임의 원칙은 19세기 말에서 20세기 초에 극복되고, 유럽에서 처음으로 자유주의·개인주의 및 인도주의에 기초를 두고 형사보상제도가 실정법상의 제도로 등장하게 된 것이다.

우리 나라는 1958년＜형사보상법＞을 제정, 공포하고 여러 차례 개정하여 오늘에 이르고 있다. ＜형사보상법＞상의 보상발생요건은 “무죄재판을 받은 자가 미결 구금 혹은 형의 집행을 받았을 때”라고 규정하고 있다.

이 법에서 ‘무죄의 재판’이라고 하는 것은 ＜형사소송법＞에 따른 일반절차뿐만 아니라 재심 및 비상상고 등의 특별절차에 의하는 것은 물론 포함된다.

또한 형사재판에서는 의문의 여지가 없을 정도로 명확히 범죄가 증명되지 않으면 아무리 혐의가 있다고 해도 무죄판결을 받게 되므로, 사실 무죄판결을 받은 사람이더라도 죄가 전혀 없는 사람이라고 할 수 없는 경우도 있을 것이다.

그러나 이러한 사람까지 이 법에 포함하는 것은 형사재판에는 무죄가 확정되었는 데도 불구하고 형사보상에서는 유죄의 혐의가 그대로 남게 되는 불합리가 있기 때문이다.

그리고 미결상태의 구금은 형사소송에 의한 피의자 또는 피고에 대하여 인정된 모든 신체의 구속을 의미하고 ‘형의 집행’이란, 사형·징역·금고·벌금·구류·과료 등의 형집행까지의 구치·벌금에 가름하는 노역장유치 등을 의미한다. 보상내용은 보상금의 지급이다. 구금에 대한 보상에 있어서는 그 일수에 따라 5천 원 이상 8천 원 이하의 비율에 의한 보상금의 지급이 원칙이다.

그러나 구금의 종류 및 경찰·검찰·법원의 고의 또는 과실 유무 기타 모든 사정을 고려하여야 한다. 사형집행에 대한 보상금은 집행 전 구금에 대한 보상금 이외에 3천만 원 이내에서 모든 사정을 고려하여 법원이 상당하다고 인정하는 액수를 가산하여 보상한다.

끝으로 형사보상의 본질에 관하여는 형사절차의 객관적 불법에 그 근거를 구하는 법률의무설과 공용수용에 있어서의 국가손실보상과 같이 공법상의 조절적 보상이라고 하는 공평설이 대립하고 있으나, 인권에 대한 적법적 침해라는 것이 있을 수 없으므로 형사보상의 본질은 위법행위에 대한 손해배상의 성질을 갖는다고 할 수 있다.

범죄자가 범죄행위로 인하여 어떤 사람에게 손해를 가하였을 경우 국가가 그 손해를 전보하여 손해가 없는 것과 같게 하는 것을 말한다. 일반적으로 범죄행위로 인한 피해자는 가해자나 그 사용자를 상대로 민사법이나 ＜국가배상법＞에 따라 불법행위를 이유로 한 손해배상을 청구할 수 있다.

이 경우 가해자가 공무원이거나 재산상의 지급 능력이 있는 자력자(資力者)일 때는 국가 및 지방자치단체 또는 그 자력 있는 가해자가 손해배상책임을 지므로 배상능력면에서 아무런 문제가 없다. 따라서 이러한 경우에는 피해자라 할지라도 손해에 관한 한 손해를 전보받게 되어 손해가 없는 것과 같게 된다.

그러나 생명 및 신체를 침해하는 폭력적인 범죄로 인하여 가족의 일원 특히 부양책임자인 가장이 사망하거나 노동능력을 상실할 때, 그 가해자가 배상능력이 없거나 범행 뒤 도주하여 검거되지 아니한 경우, 피해자나 그 가족은 손해배상을 받을 길이 없다. 따라서 이러한 경우 국가가 피해자에게 손해를 보상해주는 제도가 이른바 범죄피해자보상제도라고 할 수 있다.

범죄피해자보상제도는 제2차세계대전 이후 각국이 범죄현상을 파악함에 있어서 종전의 피해자 내지 범죄인의 측면에서만 이를 다루는 일면적인 연구태도에서 점차 벗어나 범죄라는 것이 범죄인 개인만의 문제가 아니고 피해자와의 상호적인 관계에서 발생한다는 사실에 착안한 데서 비롯한 것이라고 할 수 있다.

즉, 범죄피해자의 법적 지위 내지 피해자의 생활곤경에 대한 대책에 부심하였던 각국은 그 나라의 입법정책에 따라서 은혜적인 견지에서 보상을 하거나 혹은 사회보장의 일환으로 이를 행하게 된 것이다.

우리 나라는 아직도 이에 대하여 소수 학자들의 논의의 대상이 될 뿐, 입법활동이 추진되거나 사회적으로 큰 문제로 대두된 적이 없다. 그러나 그 문제의 심각성이나 피해자의 생활대책에 대한 문제는 조금도 다를 것이 없다. 따라서 앞으로 범죄피해자보상제도는 사회의 활발한 논의를 통해 입법되어야 할 것이다.

참고문헌

「공법상의 손실보상제도에 관한 연구」(김한기, 『전남대학교 논문집』 20, 1974)

「손실보상에 대한 문제점」(김철용, 『사법행정』, 1971.1.)

「행정상의 손실보상」(윤세창, 『법조』 19-7, 20-6)

집필자

이규석