위헌명령·규칙·처분의 심사

違憲命令·規則·處分의 審査

• 정치·법제
• 제도

이칭

• 이칭: 규범통제

집필 및 수정

• 집필 1995년
• 한창규|최윤철
• 최종수정 2022년 10월 11일

내용 요약

위헌명령·규칙·처분의 심사는 구체적인 사건을 재판함에 있어서 적용해야 할 명령·규칙 또는 처분의 효력을 심사하여 효력이 없다고 인정할 때 그 적용을 거부할 수 있는 제도이다. 명령·규칙 또는 처분은 헌법이나 법률에 근거하여 제정되어야 한다. 그러나 법률 위반 여부가 재판의 전제가 된 경우 대법원이 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다. 위반 여부 심판은 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 심리하고 그 과반수의 찬성으로 결정한다. 동일한 명령·규칙을 대법원과 헌법재판소가 각기 다르게 해석하고 적용하는 일이 발생할 경우 법질서의 통일성이 훼손될 수 있다는 염려가 있다.

키워드

• 대법원
• 명령·규칙·처분
• 위헌·위법심사
• 헌법

정의

구체적인 사건을 재판함에 있어서 적용해야 할 명령·규칙 또는 처분의 효력을 심사하여 효력이 없다고 인정할 때는 그 적용을 거부할 수 있는 제도.

개설

명령 · 규칙 또는 처분은 「헌법」이나 법률에 근거하여 제정되어야 하며, 위임의 범위와 한계를 지켜야 하는데, 정부가 제정한 명령이나 규칙의 합법성을 보장하기 위해 「헌법」 제107조 제2항은 “명령 · 규칙 또는 처분이 「헌법」이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다”라고 규정하고 있다.

내용

명령 · 규칙심사의 주체는 대법원이 최종적으로 심사할 권한을 가지므로 각급 법원은 그 전심(前審)^주1으로서의 심사권을 가진다.

심사의 대상은 명령 · 규칙 또는 처분이다. 명령이라 함은 그 내용의 여하를 막론하고 행정기관이 정립하는 위임명령과 집행명령 등 일반적 규범을 의미한다. 규칙은 행정권의 자주적 입법인 규칙뿐만 아니라 국회가 제정하는 규칙, 대법원규칙, 지방자치단체의 규칙과 조례, 중앙선거관리위원회규칙을 포함한다. 요컨대, 명령 · 규칙은 「헌법」 및 법률 이외의 모든 일반적 · 추상적 규범을 의미한다고 볼 수 있다.

법원이 명령 · 규칙을 심사하기 위해서는 명령 또는 규칙이 「헌법」이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 위법여부를 판정하는 기준은 상위법규인 「헌법」과 법률이고, 이 경우에 형식적 의미의 「헌법」과 법률뿐만 아니라 실질적 의미의 「헌법」과 법률도 포함한다.

명령이나 규칙이 「헌법」이나 법률에 위반되는 여부를 심판함에는 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 심리하고 그 과반수의 찬성으로 결정한다. 명령 · 규칙이 「헌법」과 법률에 위반된다는 것은 그 내용이 「헌법」 또는 법률에 저촉할 경우와 명령 또는 규칙이 헌법상 규정할 수 없는 사항을 규정하였을 경우를 포함한다.

변천과 현황

대법원의 명령 · 규칙 또는 처분 등에 대한 위헌 · 심사제도는 「제헌헌법」 제81조 제1항이 “대법원은 법률의 정하는 바에 의하여 명령, 규칙과 처분이 「헌법」과 법률에 위반되는 여부를 최종적으로 심사할 권한이 있다”고 규정하였던 것을 일부 변형한 채 그대로 받아 들여 지금에 이르고 있다.

이후 1962년 개정 「헌법」에서는 “명령 · 규칙 · 처분이 「헌법」이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다”고 규정하여 내용이 일부 변경되었으나 그 전체적인 내용은 크게 바뀌지 않고 지금에 이르고 있다.

의의와 평가

우리나라 「헌법」은 구체적 규범통제를 규정하면서 법률에 대한 규범통제와 법규명령에 대한 규범통제를 달리하여 규정을 하고 있다(제107조 제1항 · 제2항). 그 결과 명령 · 규칙 또는 처분 등이 「헌법」이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 경우에는 대법원이 최종적으로 심사할 권한을 가지게 된다. 그러나 대법원이 행한 심사의 효력은 그것이 재판의 전제가 될 때에만 가능하기 때문에 심사권은 개별적 사건에 있어서의 적용거부만을 그 내용으로 하는 것이며, 명령 · 규칙을 무효로 하는 것은 아니다.

동일한 명령 · 규칙을 대법원과 헌법재판소가 각기 다르게 해석하고 적용하는 일이 발생할 경우에는 법질서의 통일성이 훼손될 수 있으며, 그 피해는 국민에게 돌아갈 것이라는 우려가 제기되기도 한다.

참고문헌

• - 『헌법학원론(憲法學原論)』(정종섭, 박영사, 2010)

• - 『헌법학원론(憲法學原論)』(권영성, 법문사, 2010)

• - 『헌법학(憲法學)』(성낙인, 법문사, 2010)

• - 『헌법학(憲法學)』(홍성방, 박영사, 2010)

주석

• 주1

  : 이전에 있던 심리(審理). 우리말샘