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대한민국 헌법 초안
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법제·행정
개념
국가통치체제와 기본권 보장의 기초에 관한 근본 법규.
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정의
국가통치체제와 기본권 보장의 기초에 관한 근본 법규.
내용

헌법개념은 역사적 발전과정과 사회적 접근방법에 따라 다르게 분석, 정의되는 다의적 개념으로 변천되어 왔기 때문에 이를 일의적으로 정의하기는 어렵다. 그렇지만 일반적으로 본다면 헌법이란 국가의 기본법으로서 국가의 구성·조직·작용과 기본권보장에 관한 기본적 원칙을 규정한 근본법이며 최고의 수권법이라고 할 수 있다.

1789년 프랑스 인권선언 제16조에 “권리의 보장이 확보되지 않고 권력분립이 되어 있지 아니한 모든 사회는 헌법을 가졌다고 할 수 없다.”라는 말에서도 알 수 있는 바와 같이 기본권보장과 권력분립은 헌법의 불가결한 내용이다.

(1) 헌법개념의 이중성 헌법은 국가의 구조·조직의 의미에서도 사실로서의 국가의 통치형태를 의미하나 다른 면에서는 이와같은 국가의 통치형태를 규율하는 법규범을 의미한다.

① 사실로서의 헌법개념(사회학적 헌법개념):라살레(Lassale,F.)는 헌법의 본질을 국가에 존재하는 사실적 권력관계라 하였고, 스멘트(Smend,R.)는 국가를 통합과정이라 보고 헌법을 통합과정의 법질서 내지 생활형식이라 하였으며, 슈미트(Schmitt,C.)는 헌법이란 헌법제정권력의 행위에 의한 국가의 정치생활의 종류와 형태에 관한 근본결단이라 하였다.

② 법규범으로서의 헌법개념(법학적 헌법개념):켈젠(Kelsen,H.)은 헌법을 광의의 헌법과 협의의 헌법으로 나누고 있는데, 협의의 헌법은 기본헌법 또는 기본질서라고 하고, 광의의 헌법은 국가조직법과 인권보장법으로 구성된다고 하였다. 캐기(K○gi,W.)는 헌법을 국가최고법규범의 체계로 파악하였다. 스테른(Stern,K.)은 국가의 통치질서와 가치질서의 기본원칙에 관한 최고위의 규범적 표현이라 하였다.

③ 헌법개념의 규범성의 우위:헌법현상은 헌법규범과 현실의 순환관계에 의하여 형성되고 있으며, 어느 일면을 배제하고 헌법개념을 정확하게 파악할 수 없고 양면을 모두 파악하여야 한다. 그러나 헌법의 본질에 대해서는 그 규범적 측면이 보다 강조되어야 할 것이다.

(1) 고유한 의미의 헌법 고유한 의미의 헌법이란 국가의 최고기관을 조직, 구성하고, 이들 기관의 행위의 방법, 권력기관의 상호관계 및 활동범위를 규정하는 국가의 근본조직법을 말하며, 어떠한 국가든지 이 고유한 의미의 헌법은 가지고 있다고 말할 수 있다.

(2) 근대적·입헌주의적 의미의 헌법 근대적·입헌주의적 의미의 헌법은 국가권력의 조직과 제한에 관한 근본적 규범(권력분립)과 함께 국민의 국가권력에 대한 지위보장(기본권보장)에 관하여 규정하고 있는 헌법으로서 자유민주주의 사상을 구현한 것으로 국가권력을 조직하는 측면보다 국가권력을 제한하는 측면이 더 중요시되고 있다.

(3) 현대적·복지주의적 의미의 헌법 근대적·입헌주의적 의미의 헌법은 오늘날 현대적·복지주의적 헌법으로 변천하고 있다. 근대적·입헌주의적 의미의 헌법은 자유와 형식적 평등을 중요시한 데 반하여 현대적·복지주의적 의미의 헌법은 실질적 평등의 보장을 보다 중요시하고 있다.

이러한 현대적·복지주의적 의미의 헌법은, 첫째 국민주권주의를 실질화하고, 둘째 기본권 중에서 사회적 기본권을 특히 보장하며, 셋째 실질적 법치주의를 채택하고, 넷째 권력행사의 통제와 합리적 조정을 기하며, 다섯째 정당국가적 경향과 정당제도의 헌법적 수용이 나타나고, 여섯째 사회적 시장경제체제를 보장하며, 일곱째 대외적 기본원칙으로서 국제평화주의를 채택하고 있다는 특질을 가지고 있다.

(1) 실질적 의미의 헌법 실질적 의미의 헌법이란 성문 또는 불문의 형식여하를 불문하고 그 내용이 성질상 국가의 구성·조직·작용 및 국민과의 관계에 관한 근본원칙이 들어 있는 법을 말한다. 따라서, 성문헌법이 없는 영국 등의 불문헌법국가도 실질적 의미의 헌법은 가지고 있다고 하겠다.

(2) 형식적 의미의 헌법 형식적 의미의 헌법은 법에 규정되어 있는 내용에 착안하지 않고 그 성립형식·존재형식·형식적 효력 등의 외형적 특징에 따라서 정의한 헌법개념으로서, 헌법전이라는 특별한 형식으로 성문화된 법규범을 말한다. 형식적 의미의 헌법은 대체로 실질적 의미의 헌법과 그 내용을 같이하나 반드시 완전히 일치하는 것은 아니다.

우리나라는 1910년 일본의 강제에 의한 한일합병조약에 의하여 일본의 식민지가 되었다가 1945년 8월 15일 광복을 맞이하게 되었다. 광복 이후 1948년 5월 10일 남한만의 총선거에 의하여 구성된 국회에서 제1공화국 <헌법>이 제정되었다. 그 주요 내용은 3권분립제와 기본권보장제의 채택 및 대통령(간접선거)중심제와 단원제국회, 사법부 등이 있다.

그 뒤에 1952년 7월 2일 양원제, 대통령 직선제 및 국회의 국무원불신임제 등을 주요 내용으로 하는 제1차개헌(발췌개헌), 1954년 11월 29일 초대 대통령에 한하여 3선금지규정의 폐지, 국무총리제폐지, 국무위원에 대한 개별적 불신임제, 군법회의에 관한 헌법적 근거설정 등을 주요 내용으로 하는 제2차 개헌(사사오입개헌)이 있었다.

그리고 1960년 6월 15일 4·19혁명에 의한 개헌으로 의원내각제채택, 언론·출판·집회·결사의 자유의 절대적 기본권화, 정당보호규정의 설정, 중앙선거관리위원회 및 헌법재판소의 설치 등을 주요 내용으로 하는 제3차 개헌(제2공화국헌법), 1960년 11월 29일 반민주행위자처벌을 위한 특별법제정의 근거를 부칙에 마련하고, 특별재판부 및 특별검찰부의 설치 등을 주요 내용으로 하는 제4차 개헌이 있었다.

또한 1962년 12월 26일 5·16군사정변에 의한 개헌으로 대통령중심제, 정당정치적 경향 강화, 헌법개정의 국민투표제, 법원의 위헌법률심사권 행사 등을 주요 내용으로 하는 제5차 개헌(제3공화국헌법), 1969년 10월 21일 대통령의 계속 재임시 3기까지 가능, 국회의원정수의 증원 등을 주요 내용으로 하는 제6차 개헌, 1972년 12월 27일 10월유신 선언에 의한 개헌으로 통일주체국민회의 신설, 임기연장과 긴급조치권·국회해산권 등 대통령의 지위와 권한 강화, 헌법위원회 신설 등을 주요 내용으로 하는 제7차개헌(제4공화국헌법:유신헌법)이 있었다.

그리고 1980년 10월 27일 10·26(박대통령 저격 사망)사태에 의한 개헌으로 기본권의 개별적 법률유보 삭제 등 기본권조항 보강, 선거인단에 의한 대통령간선 및 단임 7년 등을 주요 내용으로 하는 제8차개헌(제5공화국헌법), 1987년 10월 29일 6·29선언에 의한 제9차개헌(제6공화국헌법)이 있었다.

현행 제6공화국 <헌법>은 제4·5공화국 <헌법> 당시 대통령의 간선과 대통령의 막강한 권한 및 그 남용 등에 대한 국민불만의 폭발에 의하여 개정되었기에 무엇보다도 대통령의 직선 및 그 권한 축소, 기본권의 보강 등에 중점을 두게 되었다. 따라서 현행 제6공화국 <헌법>은 과거 제4·5공화국 <헌법>에 비하여 국민의 기본권보장 및 권력분립에 보다 충실을 기한 것이라고 평가할 수 있으나 아직도 미흡한 점이 여전히 남아 있다고 하겠다.

현행 제6공화국 <헌법>에서 개정 또는 신설된 주요 내용을 살펴보면, 첫째 전문에서 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19민주이념의 계승 및 조국의 민주개혁을 천명하였고, 둘째 총강에서 평화적 통일노력의무 및 국군의 정치적 중립성을 규정하였으며, 셋째 기본권분야에서 적법절차도입, 언론·출판·집회·결사에 대한 허가·검열 금지, 최저임금제, 형사피해자의 법정진술권, 범죄피해구조청구권, 근로권의 확대 등의 규정을 둠으로써 기본권을 보다 강화하였다.

그리고 넷째 국회의 국정감사권을 부활하여 국회의 지위와 권한을 강화하였고, 다섯째 대통령직선제와 5년 단임으로하고, 대통령의 국회해산권은 삭제, 대통령의 비상조치권을 법률적 효력을 가지는 긴급재정경제처분·명령권 및 긴급명령권으로 축소조정하여 권력분립에 보다 충실을 기하였으며, 여섯째 대통령이 대법관을 임명함에 있어서 국회의 사전동의를 얻도록 함으로써 대법원 구성에 민주적 정당성을 부여 하였다.

또한 일곱째 과거의 유명무실하였던 헌법위원회를 폐지하고 새로이 헌법재판소를 설치하여 기관간 권한쟁의 심판·헌법소원심판·위헌법률심사·정당해산심판·탄핵심판권을 추가로 부여하였고, 소장은 대통령이 국회의 동의를 얻어 임명한다. 여덟째 경제질서에 있어서는 경제민주화를 위한 규제와 조정을 하도록 규정하고 있다.

참고문헌

『신헌법원론』(구병삭, 박영사, 1996)
『헌법학개론』(김철수, 박영사, 1997)
『한국헌법론』(허영, 박영사, 1997)
『헌법학원론』(권영성, 법문사, 1997)
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