거주이전의 자유 (의 )
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정의
각자가 원하는 장소에 주소나 거소를 정하고 또한 이를 이전할 수 있는 자유.
내용
현행 헌법에 “모든 국민은 거주·이전의 자유를 가진다.”라고 명문화하여, 거주이전의 자유를 보장하고 있다.
거주이전의 자유는 강제노동관계를 기초로 했던 봉건체제가 붕괴되는 과정에서 상업 및 화폐경제의 발달과 함께 사실상 인권의 하나로 인정하게 되었으며, 이 후 세계인권선언을 비롯한 바이마르헌법(Weimar Verfassung), 이탈리아 헌법 등 각국 헌법은 경제적 자유의 하나로 거주·이전의 자유를 보장하게 되었다.
우리 나라의 거주·이전의 자유에 대한 역사적 경위와 흐름을 살펴보면 다음과 같다. 엄격한 신분제사회를 형성, 유지시켜 온 고대국가 이후 고려·조선시대에서는 문무반을 중심으로 한 상급지배신분층과 중간계층인 기술관·서리·군교·사관 등 하급지배신분층은 정치적 관료, 경제적 토지소유자, 사회적 지배자 혹은 실용기술 및 행정실무의 집행자로서의 특권을 향유하면서, 동시에 거주·이전의 자유에 대한 특별한 제약을 받지 않았다.
그러나 피지배신분층이었던 양인과 노비는 양반이나 하급지배신분층인 중간계층의 통제를 받는 처지였고, 소작전호 혹은 ＜노비세전법＞의 대상자로서 거주·이전에 일정한 제약과 한계가 있었다.
19세기 말 동학운동과 갑오경장 등의 사회제도 개혁 및 문호개방의 물결을 타고 신분제사회는 붕괴되었으며, 이 후 일제치하의 민족항일기를 거쳐 1948년 7월 17일 공포된 제1공화국 제헌헌법에 주거의 자유와 함께 거주·이전의 자유를 성문헌법으로 보장하였다.
이어 제2공화국 헌법에서는 거주·이전의 자유와 주거의 자유를 분리시켜 명시하게 되었으며, 이후 헌법에서 국민의 기본적 권리로서 명문으로 보장하고 있다.
거주·이전의 자유의 법적 성격은 인신의 이동의 자유로서, 특히 정신적 자유권의 하나인 집회·결사의 자유와 밀접한 관계가 있다.
그리고 인간존재의 본질적 자유로서 인간의 활동영역을 넓힘으로써 개인의 인간적 성장을 촉진한다. 또한, 경제적 자유라는 측면에서 재산권 및 직업선택·영업의 자유와 더불어 자본주의 존립에 불가결한 요소이기도 하다.
거주·이전의 자유의 주체는 자연인과 법인이며, 외국인은 이에 포함되지 않고 외국인의 출입국 등은 ＜출입국관리법＞ 등에 의하여 특별한 제한을 받는다.
거주·이전의 자유는 국내외 어떠한 곳이라도 자유롭게 거소 또는 주소를 선정하고 이전할 수 있는 자유를 내용으로 하며, 국외 이주의 자유와 해외여행의 자유 및 귀국의 자유를 포함한다. 또한, 국적 변경의 자유도 포함되나 무국적의 자유는 허용되지 않는다.
거주·이전의 자유에 대한 제한은 헌법상 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에 법률로써 할 수 있다.
그러나 거주·이전의 자유를 제한하는 경우는 비록 법률에 따르는 경우에도 ‘과잉금지의 원칙’을 존중하여야 한다. 그러므로 거주·이전의 자유의 제한은 객관적인 위험성이 높을 경우에만 인정된다.
또한 군사상·치안상·위생상·풍속상의 필요에 의해 거주·이전의 자유를 제한하는 법률로는 ＜국가보안법＞(1980.12.31.)·＜군사시설보호법＞(1973.5.2.)·＜계엄법＞·＜출입국관리법＞·＜여권법＞·＜해외이주법＞·＜해군기지법＞·＜공군기지법＞·＜파산법＞·＜국적법＞·＜국가보위에 관한 특별조치법＞(1971.12.27.)·＜사회안전법＞(1975.7.16.)·＜사회보호법＞(1980.12.18.)·＜도시계획법＞(1971.1.19.)·＜전염병예방법＞(1954.2.2.)＜민방위기본법＞(1975.7.25.)·＜소방법＞(1975.12.31.) 등이 있다.
또한 특별권력 관계에 의하여 공무원·재소자·군인·군무원 등의 거주·이전의 자유가 제한되는 경우가 있다. 한편, 외화의 절약이나 국내재산의 보호라는 경제정책적 고려에서도 해외도항(海外渡航)의 자유는 제약을 받는다.
거주·이전의 자유의 본질적 내용은 법률로써도 제한할 수 없다. 따라서 거주·이전에 대한 허가제 등을 규정한 법률은 위헌이 된다.
거주·이전의 자유와 관련하여 외국인의 입국·체류와 보호 그리고 망명자에 대한 비호권이 문제된다. 이에 관하여 우리 헌법에는 규정이 없으나, 헌법상의 국제협조주의·평화주의의 원칙에 따라 망명하고자 하는 외국인에 대해서는 그 인권을 보장할 수 있는 긍정적 해석이 바람직하다. →기본권
참고문헌
『헌법학개론』(김철수, 박영사, 1982)
『헌법학』 Ⅰ(구병삭, 박영사, 1983)
『헌법학원론』(권영성, 법문사, 1986)
집필자