국방의 의무 (의 )
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내용 요약
정의
헌법에 따라 모든 국민이 지는 국방에 관한 의무.
내용
헌법상 모든 국민은 법률이 정하는 바에 따라 국방의 의무를 지며, 누구든지 병역의무의 이행으로 불이익한 처우를 받지 않는다. 국토방위의 의무가 국민의 의무로서 헌법에 규정된 것은 프랑스혁명 이후의 일이다.
봉건시대에는 귀족계급만이 국토방위 의무와 용병제도를 담당하였으나, 근대국가에서는 세습적 귀족계급과 용병제도가 폐지되고, 국가 방위에 관한 내용이 인적 · 물적으로 증가함에 따라 전 국민이 병역의 의무를 지게 되었다.
법적으로 국방의 의무는 두 가지 성격을 가진다. 소극적으로는 법률에 의하지 않고는 국방의 의무를 부과하지 못하게 함으로써 국민의 신체의 자유를 보장하는 것이며, 적극적으로는 주권자인 국민이 적의 외침으로부터 국토를 보전하는 의무이다. 이 의무는 납세의 의무와 달리 타인이 대신할 수 없다.
현대의 국민주권주의 국가에서의 국방의 의무는 자유권의 보장을 위한 소극적 의미뿐만 아니라 국토방위와 독립 유지를 위한 적극적 의미도 아울러 지니고 있다. 국방의 의무가 대통령의 국군통수권과 함께 헌법상 중요한 방위적 성격을 지니는 이유가 여기에 있다. 우리나라는 헌법상 국제 평화의 유지를 위해 노력해야 하며 침략전쟁을 부인하고 있다. 그러나 침략을 물리칠 자위전은 불가피하므로 모든 국민에게 법률이 정하는 바에 따라 국방의 의무를 지우고 있다.
현대전은 국가 총력전이기 때문에 넓은 의미의 국방의 의무에는 병역의 의무뿐만 아니라 방공 · 방첩, 군작전에 협조할 의무, 국가안전보장에 기여할 의무, 전시 근로동원에 응할 의무 등이 포함된다. 즉, 국민개병의 원칙에 따른 「병역법」상의 징집 의무뿐만 아니라 「예비군법」에 의한 예비군 복무 의무, 「민방위기본법」에 의한 방공, 응급적인 방재 · 구조 · 복구 및 군사작전상 필요한 노력 동원 의무 등이 포함된다.
대한민국 국민이면 누구나 국방의 의무의 주체가 된다. 다만 헌법은 국민의 신체의 자유를 보장하고 있으므로 국가는 자의로 병역 · 동원 등을 강요할 수 없으며, 반드시 법률에 의해서만 국방의무를 부과할 수 있다.
「병역법」에 따르면 대한민국 국민인 남성은 헌법과 이 법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여성은 지원에 의하여 현역 및 예비역으로만 복무할 수 있다. 이와 관련하여 헌법재판소는 남성에 한하여 병역의무를 부과한 「병역법」 규정이 현저히 자의적인 차별 취급이 아니라는 이유로 헌법에 위반되지 않는다고 판단하였다[헌재 2011. 6. 30. 2010헌마460]. 이후 대체복무제도를 인정하지 않고 양심적 병역거부자들을 처벌하도록 한 「병역법」 규정들은 이들의 양심의 자유를 침해한다는 이유로 헌법불합치 결정[헌재 2018. 8. 28. 2011헌바379 등]이 나옴에 따라 「대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률」이 제정되어 양심의 자유를 이유로 한 대체역이 인정되게 되었다.
「대한민국헌법」 제39조 제2항은 “누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다”라고 하여 병역의무 이행으로 인한 불이익한 처우를 하지 못하도록 함으로써, 국민개병주의를 확립하고 군복무 의식을 고취하고자 하고 있다. 다만 이 규정은 병역의무를 이행한 사람에게 보상 조치를 취하거나 특혜를 부여할 의무를 국가에 지우는 것이 아니라, 병역의무의 이행을 이유로 ‘불이익한 처우’를 하는 것을 금지하고 있을 뿐이다. 여기에서 불이익한 처우란 단순한 사실상, 경제상의 불이익을 모두 포함하는 것이 아니라 법적인 불이익을 의미한다[헌재 1999. 12. 23. 98헌마363].
참고문헌
단행본
성낙인, 『헌법학』(법문사, 2024)
정종섭, 『헌법학원론』(박영사, 2022)
김철수, 『헌법학신론』(박영사, 2013)
권영성, 『헌법학원론』(법문사, 2010)
집필자