공서양속 ()
정의
‘공공의 질서와 선량한 풍속’의 줄인 말로, ‘선량한 풍속’ 또는 ‘사회질서’에 해당되는 말.
내용
＜민법＞은 선량한 풍속 및 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다고 규정함으로써, 사회질서에 위배된 법률행위의 효력을 부인한다.
근대 민법은 법률행위 자유의 원칙에 따라 사법상의 법률관계 형성은 당사자의 자유에 맡기고 있지만, 그러한 법률행위가 공서양속(공공의 질서와 선량한 풍속)에 위반된 경우 효력을 인정하지 않는다. 공서양속을 사회적 타당성 또는 사회성이라고도 한다.
공서양속은 공공복리를 지향하는 현대민법에 있어서 지도원리의 하나가 되었다. ‘선량한 풍속’이란 사회의 일반적 도덕관념, 즉 모든 국민이 지켜야 할 최소한의 도덕률을 뜻하고, ‘사회질서’란 국가·사회의 공공적 질서 내지 일반적 이익을 뜻한다.
우리 ＜민법＞은 ‘사회질서’를 ‘선량한 풍속’의 상위개념으로 사용하고 있다. 어떻든 사회의 윤리관이나 질서관념은 시대와 장소에 따라 다를 뿐만 아니라, 부단히 변천하므로 그 내용이나 기준을 획일적으로 정할 수는 없다.
즉, 공서양속 또는 선량한 풍속 및 기타 사회질서라는 표준은 추상적인 것이며, 그 구체적인 내용이나 기준은 개별적인 사건의 판결을 통하여 밝혀질 수밖에 없다. 어떤 법률행위가 사회질서 내지 공서양속에 위반된 경우, 그 효력이 인정되지 않으므로, 아직 이행하지 않은 때는 이행할 필요가 없으며, 이행하지 않더라도 소송을 통하여 이를 강제할 수 없다.
한편, 사회질서에 위반된 법률행위에 따라 이미 이행을 한 경우, 상대방이 법률상 원인 없이 이득을 한 것이 되어 부당이득의 반환을 청구할 수 있을 것처럼 생각된다.
그러나 ＜민법＞은 이러한 불법원인으로 재산이나 노무를 제공한 경우, 그 반환청구를 원칙적으로 인정하지 않는다. 이것은 사회질서에 위반된 법률행위의 실현에 법이 협력하지 않을 뿐만 아니라, 당사자간에 이미 실현된 경우 그 회복에도 협력하지 않는다는 취지이다.
이러한 사회질서에 위반된 법률행위의 한 유형으로, ＜민법＞은 불공정한 법률행위 내지 폭리행위를 규제한다. 즉, 당사자의 급박함이나 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위를 무효로 한다.
판례에 나타난 불공정한 법률행위의 예를 들면, 부동산매도인이 매도 당시 아버지의 병이 위독하여 치료비 등 비용관계로 할 수 없이 처분하게 된 궁박한 사정을 매수인이 알고 있었고, 매도인이 팔기를 꺼려하는 부분까지 매수인의 요구에 의하여 함께 팔지 않을 수 없었고, 경제확정측량도 매수인이 일방적으로 하고 그 부동산가격도 지극히 저렴한 경우 그 매매계약은 불공정한 법률행위라고 할 수 있다.
또한, 농촌에서 농사만을 짓던 유족이 불의의 사고로 가장을 잃어 경제적·정신적으로 경황이 없는 궁박한 상태에서, 사고로 인한 손해배상금으로 얼마를 받을 수 있는 것인지도 잘 모르면서 경솔하게도 사고 후 일주일 밖에 되지 않은 때 받을 수 있는 금액의 8분의 1도 안 되는 금액을 합의금으로 정하여 가해자 등에 대하여 민·형사상으로 더 이상 문제삼지 않기로 하는 내용의 합의를 한 경우, 이 합의는 경솔·무경험과 궁박한 상태에서 이루어진 현저하게 공정을 잃은 법률행위로서 무효가 된다.
불공정한 법률행위의 경우, 상대방에게만 불법원인이 있는 것이 보통이므로, 이에 따라 이미 이행하였더라도 그 반환을 청구할 수 있다. 그 밖에 판례에 나타난 사회질서에 위반된 법률행위를 몇 가지 유형으로 나누어 보면 다음과 같다.
첫째, 인륜에 반하는 행위로서, 가령 현재의 처와 이혼하고 상대편과 혼인하겠다는 계약이나 현재의 처가 죽거나 그와 이혼하게 되면 첩과 혼인하겠다는 계약은 우리의 인륜과 사회질서에 반하기 때문에 무효로 한다. 그러나 정당한 관계의 유지를 목적으로 하는 계약은 오히려 인륜에 적합하기 때문에 유효하다.
예를 들면, 첩과의 동거생활을 청산하기 위하여 돈을 주기로 하는 계약은 유효하며, 첩은 남자를 상대로 하여 약속한 이별금의 지급을 청구할 수 있다.
둘째, 정의에 반하는 행위로서, 가령 사람을 죽이면 돈을 주겠다는 계약이나 경매신청인들이나 입찰인들이 그 가격을 미리 짜는 행위 등은 정의에 반하여 무효이다. 공무원에게 그 직무에 관하여 청탁을 하면서 그 대가로 돈을 주겠다는 계약도 무효이다. 이혼에 동의하면 돈을 주겠다는 합의, 또는 개종을 하면 돈을 주겠다는 합의 따위는 금전적 이익과 결부됨으로써 반사회성을 띠게 된다.
도박으로 인하여 빚을 지는 행위는 반사회성이 있어서 무효이며, 법원에 그 빚을 갚을 것을 청구하지 못한다. 도박채무를 갚기 위하여 토지를 이전하기로 한 계약, 도박자금에 쓰는 줄 알면서 돈을 빌려준 행위는 모두 정의에 반하기 때문에 무효이다.
부동산을 판 사람이 매수인에게 그 소유권 이전등기가 넘어가지 않고 있는 사이에 또 이중으로 제삼자에게 매도한 경우, 이 제삼자가 그것이 이미 매도된 부동산이라는 것을 알고서 소유권 이전등기를 자기 앞으로 넘겼다고 하더라도, 그러한 사실만으로써는 이 제삼자의 이중매수행위가 정의에 반한다고 볼 수 없다.
그러나 판례는 이 제삼자가 이중으로 매수할 때 매도인을 적극적으로 교사하는 등 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 매수한 경우, 그 매수행위는 정의에 반한다고 본다. 명의신탁을 받은 부동산을 타인에게 매도하였을 때, 그 매수인이 그 부동산이 신탁재산인 사실을 알면서 이것을 싸게 사서 폭리를 취하였으면 이 매수행위는 정의에 반하여 무효이다.
셋째, 신체의 자유를 극도로 제한하는 행위로서, 가령 채무이행을 담보하기 위하여 자기의 살을 베어 주겠다는 계약은 사회질서에 위반되는 것이다. 그러나 피를 파는 계약이나 의학적 연구를 목적으로 수술을 받을 채무 따위는 유효하다.
또, 화가를 위하여 모델이 되는 채무 따위도 사회질서에 위반되지 않는다. 그러나 사람의 신체의 자유를 구속하는 내용의 채무는, 이행하라는 판결은 선고할 수 있지만 채무자가 그에 따라 자진하여 이행하지 않으면 직접적인 강제집행은 불가능하게 된다.
넷째, 사람의 경제적 자유를 극도로 제한하는 행위로서, 가령 기업주와 피고용인 사이에서 기업주의 영업과 동종의 영업을 하지 않기로 하는 계약 따위는 원칙적으로 사회질서에 위반되어 무효이다. 그렇지만 그 범위를 상당한 기간과 장소로 제한한 경우 굳이 사회질서에 위반된다고 말할 수 없다.
대자본에 맞서기 위하여 군소기업들이 맺는 트러스트(trust)·카르텔(cartel)·콘체른(konzern) 따위는 원칙적으로 사회질서에 위반되지 않지만, 이것이 일반인의 이익을 해칠 정도로 독립적인 경우 사회질서에 위반되므로 무효가 된다.
누구든지 법원에서 시행하는 경매에는 참가할 수 있으므로, 경매에 경매인으로서 참가하지 않기로 하는 계약 따위도 사람의 경제적 자유를 극도로 제한하는 것으로 무효이다.
다섯째, 요행성이 현저한 행위로서, 이러한 행위는 건전한 사회생활을 해치므로 사회질서에 저촉되어 무효이다. 따라서, 도박에 관한 계약은 모두가 무효이다. 즉, 도박으로 생긴 채무를 이행할 것을 법원에 청구하지 못한다.
그러나 오락을 위한 유희 따위는 다소 요행성이 있더라도 사회질서에 위반되지 않는 경우도 있다. 현재는 현저하게 사행성이 두드러진 행위를 단속하고자 ＜복표발행·현상 기타 사행행위단속법＞이 시행되고 있다.
사행성이 있더라도 공공의 이익을 위하여 법률상 허용되는 경우가 있다. 증권거래에 의한 차금수수행위, 정부가 발행하는 각종 복권매수행위, 경마에 있어서 승마투표권 매수행위 따위는 이러한 예이다.
여섯째, 생존권에 위협을 줄 정도로 장래 취득할 재산을 처분하는 행위로서, 그것 때문에 상대편의 생활이 곤궁할 정도라면 사회질서에 저촉된다. 한 마을이 이웃 마을에 대하여 논에 필요한 물의 사용을 포기하는 계약은 포기한 마을의 생존권에 관계되는 경우라면 무효이다. 어느 행위가 사회질서에 저촉되는지의 여부를 판단하는 데는 그 행위의 동기가 중요한 구실을 한다.
금전을 대여할 때 상대편이 그 돈으로 도박을 할 목적이라든지, 또는 범죄에 사용할 흉기를 매입할 목적이라는 것을 알고 있었다면, 이러한 금전대차행위는 사회질서에 반한다. 따라서, 금전대여자는 소비대차를 이유로 그 반환을 법원에 청구하지 못한다. 그러나 이러한 동기는 원칙적으로 외부에 표시되었을 때만 영향을 미치게 된다.
참고문헌
「공서양속론서설」(장후영, 『법정』 16-8∼17-7, 1961·1962)
「민법제103조」(정범석, 『사법행정』 6-6, 1965)
「사회질서위반의 법률행위」(최종길, 『사법행정』 8-4, 1967)
「반사회적행위의 사례」(김용진, 『법정』 25-7, 1970)
