사후양자 (死後養子)

가족

개념

정의

호주가 직계비속 없이 사망한 경우 또는 이미 폐가나 무후가 된 집안을 부흥시키기 위하여 선정하는 양자제도.

내용

법제사적으로는 적장자(嫡長子)가 무후 조실한 경우에 그 망장자(亡長子)의 양자를 사후양자라 한다.

사후양자는 1437년(세종 19)의 “입후하는 집안에 비록 아버지가 없어도 만약 그 어머니가 원한다면 나라에 고한 뒤 입후하는 것을 허용한다.”라는 수교에 기원을 두고 있다. 이와 같이, 가부(家婦)에게 입후의 권한을 주었고, ≪경국대전≫에도 이 취지가 이어져서 “아버지가 죽었다면 어머니가 관에 고한다.”라고 규정하고 있다.

그러나 그 뒤의 기록을 보면 가부의 입후권은 단독적인 권한이 아니다. 1492년(성종 23)의 해석을 보면, “≪경국대전≫ 입후조에 아버지가 죽었다면 어머니가 관에 고한다라고 한 것은, 그 아버지가 살아 있을 때 의논해서 정하였으나 미처 고하지 못한 것을 가리킨다.”라 하여, 아버지의 생존시에 입후자가 내정되었던 경우로 한정시키고 있다.

현행법상의 사후양자는 호주가 직계비속 없이 사망한 때와 폐가 또는 무후가(無後家)를 부흥할 때만 들일 수 있다. 구관습법에서는 기혼남자가 직계비속남자 없이 사망한 경우 또는 직계비속남자가 있었으나, 그가 혼인하기 전에 사망한 경우 사후양자를 선정할 수 있었다.

그러나 현행민법은 이를 타파하고 미혼호주나 여호주(직계비속여자인 경우)가 사망한 경우도 사후양자를 선정할 수 있고, 또 직계비속이 전혀 없는 경우에만 사후양자를 할 수 있도록 하여, 직계비속여자만 있더라도 사후양자를 할 수 없도록 하였다. 그러나 직계비속여자가 혼인하거나 입양하여 친가의 호적을 떠난 경우, 직계비속이 없는 것으로 하여 사후양자를 할 수 있다고 해석된다. 사후양자의 선정권자는 경우에 따라 다르다.

첫째, 호주가 직계비속 없이 사망한 경우 그 배우자가 1차로 선정권자가 되며, 배우자가 없거나 또는 사후양자를 선정하지 않는다는 의사표시를 한 때는 직계존속이 이를 선정하고, 직계존속이 없으면 친족회가 이를 선정할 수 있다.

이 경우, 직계존속 또는 친족회가 사후양자를 선정하려면 가정법원의 허가를 얻어야 한다. 직계존속 또는 친족회가 사후양자를 선정할 때는 배우자가 입양에 참가하지 않았더라도 양자와 양친자관계가 발생한다고 해석되어야 한다.

둘째, 폐가 또는 무후가를 부흥시키기 위하여 전호주의 사후양자를 선정하는 경우 전호주의 직계존속·친족회의 순위로 이를 선정한다. 이 경우 가정법원의 허가가 필요없다. 이러한 사후양자를 선정할 수 있는 두 가지 경우에 있어서, 선정권자인 직계존속이 여럿일 때는 남자를 선순위로 하고, 남자 또는 여자가 여럿일 때는 최근 존속을 선순위로 한다. 그러나 생가의 직계존속은 출계자(出繼子)의 사후양자를 선정하지 못한다.

참고문헌

『신친족상속법요론(新親族相續法要論)』(정광현, 법문사, 1962)

『주석친족·상속법(注釋親族·相續法)』(김주수, 법문사, 1984)

『친족·상속법(親族·相續法)』(김주수, 법문사, 1985)

집필자

김주수