기본권 ()
내용 요약
기본권은 인간다운 생활을 영위하기 위하여 필요불가결한 기본적인 권리이다. 인간이 인간이기 때문에 당연히 가진다고 생각되는 타고난 권리로서 본래적 의미의 인권이라 불리기도 한다. 18세기 계몽주의적 자연법론자들이 주장한 천부인권론에 기초하여 형성되었는데, 우리나라는 장구한 민족사에도 불구하고 입헌주의를 체험하지 않아 근대적 의미의 인권관념 보급과 기본권 보장제도 확립이 해방 이후에 이루어졌다. 기본권의 주체는 원칙적으로 국민 일반이며 헌법에 의해 보장된다. 법률로 제한할 수 있지만 그 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
정의
인간다운 생활을 영위하기 위하여 필요불가결한 기본적인 권리.
내용
이는 인간이 인간이기 때문에 당연히 가진다고 생각되는 생래적(生來的)인 권리로서 ‘기본권’ 또는 본래적 의미의 인권이라 불리기도 한다. 이러한 기본권 내지 인권의 관념은 주로 계몽주의적 자연법론자들에 의하여 천부인권론(天賦人權論)이 주장된 18세기에 형성되었다. 특히, 로크(Locke,J.)의 정치사상이 기본권 관념을 형성하는 데 결정적인 이론적 근거를 제공하였다. 기본권을 선언한 최초의 헌법적 문서는 버지니아권리장전(Virginia權利章典, 1776)이고, 프랑스의 인권선언(1789)도 기본권을 선언한 고전적 문서로서 인정된다.
우리 나라는 장구한 민족사에도 불구하고 입헌주의를 체험한 일이 없었기 때문에 우리 정치사회에서 근대적 의미의 인권관념의 보급과 기본권보장제도가 확립된 것은 제2차세계대전 이후의 일이다. 즉, 1945년 광복과 더불어 실시된 미군정 하에서 1948년 3월에 군정법령에 의하여 도입된 구속적부심사제도(拘束適否審査制度)가 우리에게 알려진 최초의 기본권보장제도의 등장이라 할 수 있다.
그 뒤 1948년 7월 ｢ 헌법｣의 제정으로 서구식 기본권보장제도가 도입되고, 이에 따른 기본권이론도 다양하게 전개되었다. 특히 우리 정치사회에 있어서 최초의 민주헌법을 의미하는 1948년의 건국헌법은 그 제2장에서 평등의 원칙과 신체의 자유를 비롯한 고전적 기본권을 보장하는 한편, 법률유보에 의한 자유권적 기본권의 제한이 규정되었다.
그 밖에 노동삼권과 사기업에 있어서 노동자의 이익분배균점권, 생활무능력자의 보호, 혼인의 순결과 보건에 관한 국가의 보호 등 일련의 사회적 기본권이 규정되었다. 그 뒤 1960년 제2공화국헌법에서는 기본권의 보장을 보다 강화시켜 자유권에 대한 법률유보조항을 삭제하고, 기본권의 법률에 의한 제한도 본질적 내용을 훼손할 수 없게 하였으며, 언론 · 출판 · 집회 · 결사의 자유를 더욱 확대하였다.
1962년 제3공화국헌법에서는 기본권보장이 제2공화국 헌법에 비하여 다소 후퇴한 느낌을 주었으며, 건국헌법상의 특징이었던 공무원파면청원권과 이익분배균점권을 삭제하고, 대통령긴급명령제도를 부활하였다. 1972년 제4공화국헌법에서는 기본권에 관한 법률유보조항을 두드러지게 강화함으로써 기본권이 다시 제1공화국 시절로 후퇴하였으며, 개별적인 기본권도 자연권에서 실정권적인 것으로 규정하게 되었다.
1980년 제5공화국헌법의 기본권조항은 ① 기본적 인권의 불가침성과 행복추구권, 자유와 권리의 본질적 내용의 침해금지 등으로 기본적 인권의 자연권성 내지 천부적 인권성을 보다 명확하게 규정하고, ② 형사피고인의 무죄추정, 사생활의 비밀과 자유의 불가침, 환경권, 근로자의 적정임금의 보장 등 여러 가지 현대적 유형의 인권을 새로이 규정하고, ③ 일사부재리의 원칙과 소급입법의 금지 외에 다시 연좌제폐지에 관한 명문규정을 둔으로써 죄형법정주의를 보다 명확하게 규정하였으며, ④ 기본권보장을 위한 국가적 의무를 크게 강화하고, ⑤ 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 환기시키고 언론의 사회적 책임을 강조하는 등 기본권의 내재적 제약성을 명문화하고, ⑥ 행정부에 의한 권력남용의 가능성을 배제함으로써 부당한 기본권침해를 예방하려 하였으며, ⑦ 대통령은 위기나 비상사태에 있어서 국정 전반에 걸쳐서 필요한 비상조치를 할 수 있고, 이 비상조치로 국민의 자유와 권리를 잠정적으로 정지할 수 있지만, 이 비상조치권의 발동요건을 엄격하게 규정하고, 국회에 의한 통제를 규정함으로써 대통령의 긴급권 남용으로 인한 기본권침해를 방지하려 하고 있다.
또한 기본권보장을 그 사명의 하나로 하는 사법권의 독립을 강화함으로써 행정권에 의한 기본권침해에 대한 사법적 구제도 어느 정도 기대할 수 있게 하였다.
기본적 인권은 ① 인종 · 성별 · 사회적 신분 등에 구애되지 않고 모든 인간이 보편적으로 누릴 수 있는 권리이다. 특히, 현대에 와서는 인권의 보장이 국제적인 관심사가 됨으로써 기본적 인권의 보편화 현상이 두드러지게 나타난다(기본권의 보편성). ② 인간이 인간으로서 생존하기 위하여 당연히 누려야 할 고유한 권리로, 국가나 헌법에 의하여 창설된 권리가 아니다. 기본적 인권의 천부성 · 초국가성을 주장하는 이유도 이러한 고유성에 기인하는 것이다(기본권의 고유성).
③ 영구히 박탈당하지 않는 권리이며, 장래의 국민에게도 인정되는 항구적인 권리이다. 그것은 헌법개정절차로도 폐지될 수 없다(기본권의 항구성). ④ 개인이 가지는 불가침의 권리이므로 모든 국가적 권력은 기본적 인권을 최대한으로 존중하고 보장할 의무를 지며, 기본적 인권의 본질적 내용은 행정권과 사법권은 물론 입법권에 의해서도 침해될 수 없다(기본권의 불가침성).
⑤ 헌법상의 기본권은 주관적으로는 개인을 위한 주관적 공권을 의미하지만, 객관적으로는 국가의 기본적 법질서의 내용을 이루는 법질서의 구성요소로서의 성격을 가지고 있다(기본권의 이중적 성격). 기본권과 관련하여 제도적 보장이라는 문제가 대두되는데, 이는 주관적 공권이 아닌 어떠한 법적 · 사회적 · 정치적 · 경제적 · 문화적 제도와 같은 일정한 제도를 특히 헌법이 보장하는 것을 말한다.
헌법에 따라 일정한 제도가 보장되면 입법부는 그러한 제도를 설정하고 유지할 의무를 지게 되고, 또 그 제도를 헌법규정에 반하여 법률로써 폐지할 수 없다. 우리 나라 ｢헌법｣상의 복수정당제의 보장, 직업공무원제도의 보장, 지방자치제도의 보장, 민주적 선거제도의 보장, 가족제도의 보장과 같은 것이 이에 해당하며, 그 밖에도 학문의 자유와 관련하여 대학의 자치가 보장되고, 재산권의 보장과 관련하여 사유재산제도가 보장된다고 보는 것이 그것이다.
우리 나라에서는 헌법시행 뒤 상당한 기간 동안 주1의 ‘공권의 체계론’에 따라 기본권을 자유권 · 주2 · 참정권의 셋으로 분류하는 것이 일반적이었다. 옐리네크는 국민의 국가에 대한 지위를 수동적 지위, 소극적 지위, 적극적 지위, 능동적 지위로 분류하고, 이 같은 상위개념으로부터 각각 그에 대응하는 국민의 공의무 · 자유권 · 수익권 · 참정권을 귀속시켰다. 이와 같은 옐리네크의 기본권 분류론의 영향을 받아 우리 나라에서도 초기에는 실정헌법상의 갖가지 자유와 권리를 자유권 · 수익권 · 참정권으로 나누는 삼분법이 지배적이었다.
그러나 오늘날에 와서는 기본권의 분류도 다양한 것이 되고 있다. 기본권은 일반적으로 ① 주체를 기준으로 하여 인간의 권리와 국민의 권리, 자연인의 권리와 법인의 권리로 분류되고, ② 성질을 기준으로 하여 초국가적 기본권과 국법상의 기본권, 절대적 기본권과 상대적 기본권, 진정한 기본권과 부진정한 기본권으로 분류되며, ③ 내용을 기준으로 하여 자유권 · 청구권 · 참정권 · 사회권으로 분류되고, ④ 효력을 기준으로 하여 현실적 기본권과 방침적 기본권, 그리고 대국가적 기본권과 제삼자적 기본권으로 분류된다.
기본권의 주체는 원칙적으로 국민일반이다. 다수자로서의 국민이든 소수자로서의 국민이든 이를 가리지 않고 국민이라 함은 대한민국의 국적을 가진 모든 사람을 말한다. 이러한 국민은 국가의 영속적 구성원으로서 소재지에 관계없이 국가의 통치권에 복종하고 기본권을 누린다. 이와 같이 기본권의 향유자로서의 국민은 개개인으로서의 국민이기 때문에 여기에는 미성년자나 정신병자 · 수형자 등도 포함된다.
그러나 특정한 기본권(참정권)의 경우에는 그 주체가 되기 위해서는 일정한 연령에 도달하여야 한다. 또한, 특별권력관계에 있어서도 법치주의의 일반원칙이 그대로 적용되기 때문에 헌법과 법률에 의하지 않고는 기본권을 제한할 수 없는 것으로 본다. 무국적자를 포함한 외국인도 일정한 범위 내에서 기본권의 주체가 될 수 있으나 그 기준은 권리의 성질에 따라 결정된다. 또한, 법인에 대하여도 원래 자연인에게 적용되어야 할 기본권보장의 규정을 그 성질상 가능한 것이면, 이를 인정하는 것이 통설의 견해이다.
기본권규정은 원래 국가로부터의 자유를 보장하기 위한 대국가적 방어권에 관한 규정이기 때문에 기본권 내지 기본권규정은 원칙적으로 모든 국가권력을 구속한다. 따라서, 입법부는 기본권규정에 위배되는 법률을 제정할 수 없고, 사법부는 재판절차나 판결내용을 통해서 기본권을 침해할 수 없으며, 행정부도 공권력의 발동으로 권력적 작용을 하는 경우에는 기본권규정에 구속된다.
행정권의 경우 비권력적 작용인 관리행위와 국고적 행위에 대해서는 헌법규정이 적용되지 않는다고 보아왔던 것이 전통적인 행정법이론이나, 최근에 와서는 관리행위와 국고적 행위에도 기본권규정이 적용된다고 보는 것이 지배적인 견해이다. 그 밖에 사법상의 법률관계, 즉 사인 상호간의 법률관계에 있어서 사인에 의한 인권침해의 경우에도 기본권규정이 적용되는가 하는 이른바 기본권의 제삼자적 효력 여부에 관해서는 헌법상 명문의 규정도 없고 학설도 갈리고 있지만, 지배적인 견해는 기본권규정의 효력확장론을 강조하고 있는 추세이다.
현대국가의 헌법에서는 기본권의 한계와 제한에 관하여 이를 명시적으로 규정하는 것이 일반적이다. 그러나 기본권은 헌법에 명문의 규정이 없는 경우에도 무제약적 · 절대적으로 보장되는 것이 아니고, 타인의 권리 · 도덕률 · 헌법질서의 존중 등과 같은 내재적 한계요인을 가진다. 헌법상의 명시적 제약을 ‘헌법유보’라고 부르는데, 우리 나라 ｢헌법｣에 있어서는 일반적 헌법유보조항은 없으며, 개별적 헌법유보조항만이 있을 뿐이다. 또한 기본권은 법률에 의해서도 제약을 받는다.
법률유보에는 개별적 법률유보와 일반적 법률유보가 있다. ｢헌법｣은 제37조 제2항에서 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장 · 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있음.”을 밝히고 있다. 그러나 같은 조항 후단에 “제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”라고 규정함으로써 기본권제한에도 한계가 있음을 보여준다. 기본적 인권을 제한하는 법률이 헌법상 허용되는 제한의 한계를 벗어났을 때는 이로 인한 기본적 인권의 침해에 대한 구제절차로서 위헌법률심사제도가 인정되고 있다.
기본권의 보장은 원래 국가권력에 의한 기본권의 침해를 배제하려는 것이었기 때문에 일반적으로 기본권침해의 문제는 국가 대 사인간의 법률관계에서 발생한다. 그러나 기본권침해는 사인 상호간에 있어서도 발생할 수 있다. 기본권이 침해된 경우에 그에 대한 ｢헌법｣상의 구제수단으로는 청원권, 행정쟁송의 방법, 손실보상청구권, 손해배상청구권, 위헌법령심사청구권, 형사보상청구권, 헌법소원심판청구권 등이 있다. 그 밖에 저항권의 행사를 통한 구제방법도 생각할 수 있다.
참고문헌
『헌법학원론』 상·하(권영성, 법문사, 1979·1980)
『제5공화국한국헌법』(문홍주, 해암사, 1980)
『신헌법』(윤세창, 일조각, 1980)
『기본적인권연구』(문홍주, 해암사, 1991)
『비교헌법학』(권영성, 법문사, 1994)
『헌법학개론』(김철수, 박영사, 1998)
『헌법학』(한태연, 법문사, 1985)
『제5공화국헌법』(박일경, 일명사, 1986)
『신헌법원론』(구병삭, 박영사, 1988)
『헌법학원론』(권영성, 법문사, 1998)
『한국헌법학론』(허당, 박영사, 1998)
주석
집필자