저항권

抵抗權

• 정치·법제
• 개념
• 현대

집필 및 수정

• 집필 2024년
• 정재황 (성균관대 명예교수, 법학)
• 최종수정 2025년 11월 25일

내용 요약

저항권은 인권을 침탈하고 입헌주의를 파괴하는 공권력 행사에 국민이 최종적으로 대항할 수 있는 기본권이다. 기본권, 입헌주의, 법치주의의 회복·유지를 가져오고자 하나 기존의 실정법적 방법으로는 불가능하여 최종적으로 행사되는 기본권이다. 그 요건으로 불법의 중대성과 명백성, 목적성[기본권, 입헌 질서 회복], 보충성, 비례성 등을 갖추어야 한다.

키워드

• 기본권
• 민주주의
• 입헌주의
• 저항
• 쿠데타_처벌

정의

인권을 침탈하고 입헌주의를 파괴하는 공권력 행사에 국민이 최종적으로 대항할 수 있는 기본권.

개념

인권을 침탈하고 입헌주의와 법치주의를 파괴하는 공권력 행사에 대해 기존의 실정법적 방법으로는 대응과 회복 · 유지가 불가능하여 국민이 최종적으로 대항할 수 있는 권리이다. 저항권의 예로 1776년 미국 독립선언, 1789년 프랑스 대혁명 등을 들 수 있다. 준법 거부[시민 불복종] 운동과 구별되는데 이는 기존 헌법 질서를 부정하지는 않으면서 법 집행, 정책이 정의롭지 못하다 하여 실정법을 위반하며 항의하는 운동이다[예를 들어, 납세 거부 운동]. ‘불복종’이란 시민이 주권자인데도 국가권력이 우위에 있고 이에 복종하여야 한다는 의미가 되어 부적절한 용어이고 ‘준법 거부’가 낫다.

준법 거부 운동은 실정법상 구제 가능성과 무관하게, 비폭력을 원칙으로 한다는 점에서 저항권과 다르다. 저항은 보수적 저항과 비보수적 저항으로 나눌 수 있다. 전자는 민주적인 입헌주의 헌법을 가진 상태에서 비민주적 국가권력 행사가 있어 이에 저항하는 경우이고 후자는 아예 헌법 자체가 비민주적이어서 민주적 헌법을 만들기 위한 저항이다.

성격과 입법례

저항권은 자연권이다. 따라서 헌법에 명시되지 않은 경우에도 행사가 가능하다. 그럼에도 미국 독립선언에 저항권이 담겼고 프랑스 1789년 인권선언 2조가 ‘압제에 대한 저항’의 권리를 명시하였다. 헌법에 명시된 예로 미국 주(州) 헌법 중에 볼 수 있고 독일 헌법[기본법]이 공산당 해산 판결 이후 저항권을 제20조 4항에서 명시하고 있다.

한국의 경우

민주화 과정에서 저항권 주장이 중요하였었고 헌법학계에서는 인정한다. 「대한민국헌법」 전문에 “불의에 항거한 4·19민주이념을 계승하고”라는 구절이 헌법이 저항권을 인정하고 있음을 분명히 하는 것이라고 본다.

요건

대상성, 목적 요건, 방법상 요건이 있다. 첫째, 대상성은 공권력 행사가 기본권을 침탈하고 민주주의, 입헌주의의 기본적 원칙과 질서를 무너뜨리는 등 그 불법성이 중대하고 객관적으로도 명백한 경우여야 한다.

둘째, 목적 요건은 기본권, 민주주의, 입헌주의를 회복하기 위한 목적으로 행사되어야 한다. 보수적 저항의 경우에는 헌법 자체는 기본권 보장적, 민주적이므로 그것을 침해하는 공권력 행사를 제거하고 복구하는 데 그쳐야 한다는 보수적 목적이 요구된다. 반면 비보수적 저항의 경우에는 헌법 자체가 비민주적이어서 이를 민주적인 것으로 바꾸어야 목적이 달성되므로 보수적 목적을 요구할 수는 없다.

셋째, 방법상 요건은 기존 실정법상 제도로는 회복 불가능하여 저항 외에 다른 방법이 없어야 행사될 수 있다는 보충성[최후성] 요건, 회복에 필요한 정도에 그쳐야 하지 지나친 폭력, 불법은 안 된다는 비례성 요건이 있다.

효과

위 요건을 갖추면 정당한 저항권 행사로서 형사책임이 없다.

판례

첫째, 대법원 판례로는 “실정법에 근거를 두지 못하고 오직 자연법에만 근거하고 있는 한 법관은 이를 재판규범으로 원용할 수 없다”라고 하여 저항권을 부정한 예[대법원 80도306]가 있었다.

둘째, 헌법재판소가 저항권 행사에 대해 본안으로 다룬 판례는 없다. 그런데 노동관계법 개정법 시행을, 국회에서 그 통과 절차가 위헌이라고 주장하며 저지하려는, 노동조합의 쟁의행위를 금지해달라고 회사가 신청한 가처분신청 사건에서 법원이 그 쟁의행위가 저항권 행사라는 이유로 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청하였다. 이 제청을 헌법재판소가 재판 전제성이 없다고 각하하였는데 이 각하결정에서 저항권 요건 등에 대해 설시하였다.

즉 “제청 법원이 주장하는 …… 회의 일시를 통지하지 아니한 입법과정의 하자는 저항권 행사의 대상이 되지 아니한다. 왜냐하면 저항권은 국가권력에 의하여 헌법의 기본 원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 것으로서 다른 합법적인 구제 수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리 · 자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리”라고 설시한바 있다[97헌가4]. 비록 각하하였지만 위 설시에서 헌법재판소도 위에서 본 저항권 행사의 요건들과 비슷하게 대상성[불법의 중대성], 목적, 보충성 등의 요건을 인정함을 볼 수 있다.

국민 저항을 억압한 쿠데타 행위는 후일 처벌될 수 있다. 그 가능성을 볼 수 있었던 대표적인 예가 바로 5·18광주민주화운동 등을 억압한 전직 대통령 등에 대한 내란죄 혐의의 고소에 대해 검사가 불기소처분을 하자 헌법소원심판이 청구된 사건이다. 청구인이 도중에 청구를 취하하여 심판 종료가 되긴 하였다. 그런데 심판 종료에 반대하는 소수 의견을 통해, 최종 평의 결과 집권에 성공한 내란의 가벌성을 인정하는 의견이 다수의견이었음이 밝혀진 바 있다[95헌마221]. 아쉽게도 이 다수의견이 심판 종료로 법정 의견이 되지는 못하였으나 앞으로 저항권 억압에 대한 쿠데타 처벌 가능성을 인정한 것이라고 볼 수 있다. 대법원은 광주민주화운동을 진압한 전직 대통령들에 대해 내란죄 유죄를 인정하였다.

법률

「민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률」, 「5·18민주화운동 관련자 보상 등에 관한 법률」 등 과거 독재정권에 대항한 민주화 활동에 대한 보상이나 명예 회복 등이 이루어지기도 하였다.

참고문헌

• 단행본

• - 정재황, 『신헌법입문』(박영사, 2024)

• - 정재황, 『헌법학』(박영사, 2022)

• 논문

• - 김철수, ｢저항권소고｣(『서울대학교 법학』 20-2, 서울대학교 법학연구소, 1980)