특허 (特許)

법제·행정

제도

정의

고안(考案)으로 이루어진 공업적 발명의 전용권(專用權)을 특정인에게 부여하는 행정행위.

내용

특허권은 특허발명을 업(業)으로 독점실시하는 것을 내용으로 하는 권리로서 공업소유권의 하나이며, 무체재산권(無體財産權)의 일종이다. 이는 특허권의 설정등록에 의하여 발생한다.

특허제도는 근대국가에 있어서 기술개발과 산업발달을 목적으로 하는 기본정책으로 되어 있다. 즉, 발명을 장려, 보호함으로써 기술의 진보발전을 도모하고 국가산업의 발전에 기여하게 한다는 것이 그 제도의 목적이다.

산업에 이용할 수 있는 신규의 진보성이 있는 발명을 한 자가 「특허법」 절차에 의하여 공개한 대가로서 그 발명을 독점, 배타적으로 실시하는 권리를 부여해 경쟁과정에서 초과이윤을 보장해 주고, 그 결과 발명의 연구를 자극, 촉진하여 기술의 발전·향상을 도모함으로써 국가의 산업발달에 기여하게 한다.

한편, 일반국민에 대하여도 특허권의 존속기간중에는 권리자의 실시승낙을 얻어서(실시권의 설정), 존속기간 경과 후 누구에게나 자유로 그 발명을 이용할 수 있는 기회를 줌으로써 발명을 한 자와 일반국민과의 이해를 조화시키고 나아가서는 국가의 복리를 증진시키자는 것이다.

특허권은 이상과 같은 사회적 기능을 가진 것이므로 그 권리로 지배내용이 되는 객체의 존재가 필요하며, 그것이 바로 발명이다. 여기에서 발명이라 함은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작인 고도의 것을 말하며, 이러한 발명의 특허요건을 충족하는 경우에 특허권이 성립된다.

이와 같은 특허발명의 구체적인 지배내용은 다음과 같다. 물건의 특허발명은 업의 역할로 그 물건을 생산·사용·판매·수입 또는 확포(擴布)할 권리를 독점하고, 그 방법의 발명 또한 업으로서 그 방법을 사용하거나 그 방법에 의하여 생산된 물건의 사용·판매·수입 또는 확포하는 권리를 독점하는 것이다.

특허제도는 그 연원을 14세기 영국에서 찾을 수 있다. 영국에서는 새로운 산업기술을 도입하기 위하여 외국의 우수한 기술자에게 특권을 부여하고 길드(guild)의 독점권에서 해방할 것을 기도하였다.

이것은 국왕의 공개문서(literae patentes, letters patent)에 의하여 영업이 허가되었다. 현재의 특허(patent)라는 어원도 여기에서 유래한다고 한다.

그 최초의 예는 1331년 에드워드 3세(Edward Ⅲ)에 의하여 네덜란드의 직물가 켐프(Kempe, J.)에게 수여된 것이라 한다. 우리 특허제도는 한말인 1908년 8월 13일에 내각고시 제4호로 공포된 「대한제국특허령」에서부터이다. 당시의 한국특허 제1호가 부여된 사람은 정인호로서 ‘말총모자’에 대한 발명특허가 최초라 한다.

이때는 이미 1907년부터 일본제국주의 통감부 정치가 시행될 때이며, 1907년 7월 한일신협약(정미7조약)이 체결된 후이므로 한국정부의 법령제정은 일본통감의 승인을 거치도록 되어 있었기 때문에 당시의 「대한제국특허령」도 일본의 1899년의 「특허법」을 원용하는 조처에 불과하였다.

그 뒤 1910년 8월 한일합병으로 일본 정부는 「특허법 등을 조선에 시행하는 건」을 공포하여 다시 일본의 「특허법」·「의장법」·「실용신안법」·「저작권법」 등을 시행하게 하였다.

광복이 된 뒤에도 얼마간 미군정하에서 기초작업을 하게 되었고, 1946년 1월 미군정법령 제44호에 의하여 특허원을 설치하고 특허, 실용신안, 의장, 상표 및 저작권에 관한 사항 등 무체재산권 일체에 관한 사항을 관장하게 하였다.

한편, 잠정적인 조처로서 보호원제도(保護願制度)를 채택하였는데 이는 정식 특허출원이라고는 할 수 없으나 발명·고안의 내용을 표시한 명세서와 도명을 첨부하여 보호원을 제출하면 「특허법」이 제정된 뒤에도 이를 우선적으로 보호하도록 하는 제도였다.

이러던 중 같은 해 10월 특허법안을 완성하여 군정법령 제91호로 공포하였다. 여기에는 그 소관기관명을 특허국이라 하고 당시 상무부(商務部)에 소속시켰다.

그 뒤에도 이 법은 「헌법」 부칙 제100조의 규정에 의하여 유효한 법률로 인정되어 오던 중, 1961년 12월 31일 구법령정리사업의 일환으로 이에 대치한 것이 현행법의 기초가 된 「특허법」이며, 그 뒤 여러 차례 개정을 거쳐 1997년 4월에 마지막으로 개정되었다.

특허권은 그 객체인 특허발명을 직접 지배하는 배타적 권리로서 양립하는 권리의 병존(함께 존재함)을 허락하지 않는 등의 특질을 가지며, 또 이러한 특질로부터 물권적 청구권이 발생되는 등 강력한 효력을 발생하는 대세적(對世的)인 권리이므로 일정한 심사과정을 거쳐서 형성된다.

즉, 특허권은 그 형성에 앞서 특허출원과 심사청구에 의하여 심사가 진행된다. 심사청구가 없는 출원은 출원일로부터 1년 6개월이 경과된 때에 또는 1년 6개월이 경과하기 전이라도 출원인의 신청이 있는 때에 특허공보에 출원공개(出願公開)를 한다.

심사관은 심사청구가 된 특허출원에 대하여 거절할 이유를 발견할 수 없으면 출원공고결정을 하여야 한다. 출원공고기간은 2개월간이며, 이 기간에 이의신청을 할 수 있으나, 거절할 이유를 발견할 수 없을 때에는 특허사정을 하여야 한다.

소정의 특허료를 납부하여 특허원부에 설정등록을 함으로써 특허권이 발생한다. 특허권의 존속기간은 출원공고가 있는 경우에는 그 공고가 있는 날로부터, 출원공고가 없는 경우에는 특허설정의 등록이 있은 날로부터 20년으로 한다.

특허권은 권리자 스스로 실시하는 외에 그 존속기간중 양도할 수 있고, 상속의 대상이 되며, 질권을 설정할 수 있고, 타인에게 실시권을 허락할 수도 있다. 다만, 그 권리가 공유일 때에는 다른 공유자의 동의가 있어야 한다.

특허권자의 실시허락에 의한 실시권에는 전용실시권(專用實施權)과 통상실시권(通常實施權)이 있다. 특허권은 포기할 수도 있으나 공유자·질권자·실시권자 등이 있을 때에는 이들의 승낙이 없으면 포기할 수 없다.

그리고 특허권의 이전이나 질권 및 실시권의 설정 등은 모두 등록을 하지 않으면 그 효력이 발생하지 않는다. 특허권은 존속기간의 만료, 특허료의 불납, 권리자인 자연인의 사망이나 법인이 소멸한 경우에 상속인 또는 승계인이 없을 때, 권리의 포기 등에 의하여 소멸한다.

또, 특허의 무효심결이 확정된 때 특허권은 등록시까지 소급하여 소멸한다. 특허권을 침해한 자는 민사상의 불법행위와 이득반환 및 신용회복조처 등의 책임이 있고, 고소권자(특허권자, 전용실시권자)의 고소에 의하여 형사상의 책임도 있다.

참고문헌

『내각고시제4호 관보(內閣告示第4號 官報)』(내각법제국, 융희(隆熙) 2년 9월 19일)

『공업소유권법』(임석재, 법문사, 1966)

『특허연보』(상공부 특허국, 1959)

『미군정법령집』(내무부 치안국, 1956)

집필자

임석재