계약 ()
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내용 요약
정의
사법상 권리의 변동을 내용으로 하는 의사표시가 합치되어, 그 내용대로 효과가 발생하는 것.
내용
의미와 기능
계약이란 일상적 의미로는 법적 구속력 있는 약속이라고 정의할 수 있으나, 법적 의미로는 권리의 발생 · 변경 · 소멸이라는 효과를 목적으로 하는 의사가 그러한 권리관계의 당사자들 즉 권리자와 의무자 사이에서 합치한 상태라고 정의된다.
권리는 궁극적으로는 공권력에 의해 실현된다. 따라서 공권력 발동의 요건과 한계를 규정하는 법률을 근거로 인정되어야 하는 것이 원칙이다.
그러나 개인의 재산 관계, 가족관계를 대상으로 하는 사법관계(私法關係)에서는 당사자의 의사가 권리의 발생 · 변경 · 소멸의 근거가 된다. 이것을 사적자치의 원칙이라고 하고, 이러한 사적자치를 구현하기 위한 수단이 바로 권리인 것이다. 즉 「대한민국헌법」 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동 자유권의 하나인 사적자치의 원칙은 법률행위의 영역에서는 계약자유의 원칙으로 나타나는데, 계약자유의 원칙은 계약의 체결에서부터 종결에 이르기까지 모든 단계에서 자유의사에 따라 계약관계를 형성하는 것으로서 계약의 내용, 이행의 상대방 및 방법의 변경뿐 아니라 계약 자체의 이전이나 폐기도 당사자 자신의 의사로 결정하는 자유를 말한다[헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2007헌바135 결정].
유형
계약은 여러 가지 기준에 따라 유형을 나누어 볼 수 있다.
첫째로 계약으로 변동시키고자 하는 권리의 성질에 따라 주1, 주2, 친족 계약, 상속 계약 등으로 나누어볼 수 있다. 예컨대 혼인이나 입양은 친족관계 발생과 이에 따른 권리 · 의무를 발생시키려는 계약이므로 ‘친족 계약’에 속한다. 다만 단순히 ‘계약’, ‘계약법’이라고 할 때는 대개 채권의 발생 · 변경 · 소멸을 대상으로 하는 계약인 ‘채권계약’을 가리킨다. 이하에서도 ‘채권계약’에 대해 설명한다.
둘째로 채권계약의 경우, 당사자 일방에게만 권리가 발생하느냐 아니면 쌍방 모두에게 권리가 발생하느냐에 따라 주3’, 주4’으로 나누어볼 수 있다. 이에 비해 주5’, 주6’의 분류는 권리 발생 대신 재산적 이익의 이전이라는 기준에 따른 것이다. 권리의 발생은 곧 재산적 이익의 취득이므로, 편무계약은 대개 무상계약이고 쌍무계약은 대가 유상계약이지만, 그렇지 않은 것도 있음에 유의해야 한다.
셋째로 계약 성립으로 인정되기 위해 특별한 방식이 필요한지에 따라 ‘불요식계약’과 ‘요식계약’으로 나누어볼 수 있다. 불요식계약은 당사자들 사이에 계약의 효과인 권리의 발생 · 변경 · 소멸에 대한 의사 합치만 이루어지면 그 외의 특별한 방식을 갖추지 않아도 성립하는 계약이다. 일상적으로 체결되는 대부분의 계약이 여기에 해당한다. 이에 비해 요식계약은 당사자들의 의사 합치뿐 아니라 특별한 방식 또는 형식이 갖추어져야만 비로소 성립하게 되는 계약이다. 예컨대 주7이 성립하려면 보증 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 한다[「민법」 제428조의 2]. 또한 국가를 당사자로 하는 계약도 비록 그 성질이 사법상의 계약에 해당하더라도 법정된 내용이 기재된 계약서를 작성해야만 성립한다[「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제11조].
넷째로 계약이 성립하려면 반드시 계약 내용에 따른 의무 이행이 이루어져야 하는지에 따라 주8과 주9으로 나누어볼 수 있다. 일상적인 계약은 대개 권리 · 의무의 내용에 대한 의사 합치만 이루어지면 성립한다는 점에서 낙성계약이다. 이에 비해 요물계약은 이러한 의사 합치만으로는 부족하고 실제로 계약 내용에 따른 이행이 이루어져야 비로소 계약 성립이 인정된다. 요물계약의 예로서 계약금 계약을 들 수 있다. 계약금을 지급하기로 약정한 것만으로는 계약금 계약의 효과인 ‘계약금 포기 방식에 의한 해제권 발생’이 인정되지 않으며, 반드시 계약금이 지급되어야 이러한 효과가 인정되기 때문이다.
계약에 적용되는 법률의 체계
‘계약’은 「민법」 제3편 제2장의 표제이지만, 실제로 계약에 적용되는 법률 조문들은 「민법」 전반에 걸쳐 규정되어 있다.
첫째, 우선 계약의 성립에 대해서는 「민법」 제527조 이하에서는 ‘청약’과 ‘승낙’이라는 의사표시의 합치로 계약이 성립함을 규정하고 있다. 그런데 이처럼 계약 성립을 위해 합치되어야 하는 의사표시에 대해서는 「민법」 제103조 이하에서 규정하고 있다. 다만 여기서는 의사표시의 정의에 관해서는 규정하지 않은 채, 의사표시가 성립하였으나 그 효력 즉 계약을 성립시키는 힘을 발휘할 수 없는 병리적인 상황에 관해서만 규정하고 있다.
둘째, 다음으로 유효하게 성립한 계약의 효력에 관한 규정의 체계를 본다. 계약에는 당사자 일방이 임의로 그 효과를 부정할 수 없게 하는 형식적인 효력과, 권리 변동을 일으키고 이로 인한 재산적 이익 이전을 정당화시켜 주는 실질적인 효력이 인정된다. 이러한 실질적 효력의 구체적인 내용은 계약에 포함된 당사자들의 의사표시의 내용에 따라 발생하고 그 내용이 불명확한 경우에만 이러한 내용을 규정하고 있는 「민법」 조문들을 반영한 보충적 해석에 의해 그 내용이 정해진다. 즉 「민법」 조문 중 계약의 효력에 관해 규정하고 있는 것들은 대부분 이른바 ‘임의법규’에 해당하는 것이다.
셋째, 계약에 의한 법률관계는 실현 또는 좌절에 의해 종료하게 된다.
계약에 의한 법률관계가 실현되는 경우의 전형적인 예로서, 계약으로 발생한 채무가 변제되는 경우 즉 채무자가 약속한 대로 이행을 하는 경우를 들 수 있다. 절대다수의 계약이 변제에 의해 소멸함은 당연하다. 또한 원래 약속한 내용대로 즉 당사자의 합치한 의사표시의 내용대로 이행되는 것은 아니지만, 채권자가 원하는 이익을 얻게 되어 채무가 소멸하는 경우도 있다. 대표적인 예로서 ‘상계(相計)’를 들 수 있다. 상계란 채권자가 채무자에 대해 가지는 채권과 같은 종류의 채권을 채무자가 채권자에게 가진 경우, 같은 종류의 이행을 서로 주고받는 것을 생략하고 서로의 이행이 이루어진 것으로 보아 채무를 소멸시키는 것을 뜻한다.
계약에 의한 법률관계가 당사자들의 자발적 의사에 의해 소멸하는 경우도 있지만, 공권력에 의해 강제로 실현되는 경우도 있다. 다만 채무자가 임의로 채무를 이행하지 않더라도 채권자는 직접 이행을 강제할 수는 없고 법원에 그 강제이행을 청구해야 한다[「민법」 제389조]. 채무의 성질상 강제이행에 적합하지 않은 경우에 법원은 채무의 이행 의무 및 상당한 이행 기간을 밝히고, 채무자가 그 기간 이내에 이행을 하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 손해배상을 하도록 명할 수 있다[「민사집행법」 제261조].
넷째, 계약에 의한 법률관계가 좌절되는 경우를 ‘불능’이라고 하는데, 불능이란 계약 내용대로 채무자가 이행하는 것이 불가능해진 상태를 뜻하지만, 일상적인 의미의 불가능과는 의미가 다르다. 사회통념에 비추어 이행을 기대할 수 없을 정도가 되면 불능으로 인정되기 때문이다. 예컨대 A가 B에게 판 부동산을 더 많은 돈을 주겠다고 제안한 C에게 거듭 팔고 C에게 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 넘겨주는 ‘이중매매’ 사안의 경우, A가 B에게 부동산 소유권을 넘겨줄 채무는 불능이 되었다고 본다. A가 C에게 그 부동산을 되사와서 B에게 넘겨주는 것이 전혀 불가능한 것은 아니지만, A가 이런 행동을 할 것을 기대할 수 없기 때문이다.
계약 내용대로 이행하는 것이 불가능해진 경우 그 처리 방식은 언제부터 이행이 불가능하였는가에 따라 달라진다. 계약 당시부터 불능이었으면 계약의 효력이 인정되지 않고, 이러한 불능 사실을 알았거나 알 수 있었던 자는 그러한 사실을 몰랐고 알 수 없었던 자에게 손해배상 책임을 지게 될 뿐이다[「민법」 제535조]. 이에 비해 계약 당시에는 이행이 가능하였으나 계약 성립 후의 사정 변경으로 인해 이행이 불가능해진 경우에는 채무자의 귀책사유가 있는지의 여부에 따라 처리 방식이 달라진다. 채무자의 귀책사유가 인정되면 채권자는 계약을 파기한 후 원상회복과 손해배상을 청구하거나[「민법」 제546조, 제548조, 제551조], 계약을 유지한 채 주10에 해당하는 손해배상 청구[「민법」 제390조]를 행사하는 것 중에서 선택할 수 있다.
참고문헌
단행본
지원림, 『민법강의』(홍문사, 2024)
주석
집필자