계약 ()
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정의
사법상 일정한 법률 효과를 목적으로 하는 당사자간의 의사표시 합치에 의한 법률행위.
내용
계약으로 인하여 당사자간에 일정한 법률효과(권리와 의무의 발생·변경·소멸)가 발생한다.
넓은 의미의 계약은 재산권의 변동을 목적으로 하는 재산계약과 신분관계의 변동을 목적으로 하는 신분계약(혼인·입양 등)을 비롯하여, 물권의 변동을 직접 목적으로 하는 물권계약(소유권 이전계약 등)과 물권 이외의 재산권의 변동을 직접 목적으로 하는 준물권계약(채권양도 등), 그리고 채권의 발생을 목적으로 하는 채권계약(매매계약·임대차계약 등) 등이 포함된다. 한편, 좁은 의미의 계약이라 할 때는 채권계약만을 말한다.
봉건사회를 무너뜨리고 성립한 근대 시민사회는 ‘시민의 평등’·‘사유재산의 절대’·‘개인적 자유의 존중’을 그 존립의 기초로 삼았다. 그리하여 모든 개인은 신분적인 여러 차별과 구속을 벗어나게 되었다.
반면 종전의 신분질서에 따른 생존의 보장을 잃게 되었고, 이른바 자기책임의 원리에 따라 자기의 생존은 스스로의 힘으로 유지하여야 하게 되었다.
여기서 고립적인 모든 개인은 필연적으로 사회적 분업협동관계에 가입하지 않을 수 없게 되었으며, 그 수단으로서 근대법에서 채택한 것이 바로 ‘계약’이다.
즉, 개인의 생활과 활동은 자유로운 의사에 따라서 결정하게 하는 것이 가장 합리적이며 합목적적이라는 자유주의사상에 따라, 이른바 ‘사적 자치의 원칙’이 근대 사법의 대원칙으로서 인정되었다. 이 원칙은 유언의 자유, 사단법인 설립의 자유 등도 포함하나, 가장 전형적인 표현은 ‘계약자유의 원칙’이다.
계약자유의 원칙은 계약에 의한 법률관계의 형성은 법률에 저촉되지 않는 한 각자의 자유에 맡겨지며, 법률도 그러한 자유의 결과를 가능한 한 승인한다는 원칙이다.
그러므로 계약자유의 원칙에는 계약체결의 자유, 계약상대방 선택의 자유, 계약내용 결정의 자유, 계약방식의 자유가 포함된다. 이로써, 계약은 사적 자치의 원칙적 수단이 되어, 채권발생 원인으로서 중심적 지위를 차지하게 되었다.
계약의 자유는 자본주의의 자유경제와 문화의 발달에 그 원동력이 되었다. 그러나 자본주의의 발달은 한편으로 적지않은 폐단을 가져왔고, 많은 사회문제를 초래하였다. 그리하여 근대적 계약은 여러 방면으로부터의 통제를 받게 되었던 바, 경제법과 노동법에서 그 대표적인 예를 볼 수 있다.
그러나 비록 근대적 계약이 그러한 통제를 받게 되고 반성의 대상이 되었다고는 하나, 개인의 창의와 자유로운 경쟁이 법원리로서 승인되는 한, 계약이 사회관계의 형성에 있어서 계속적으로 중요한 작용을 하게 됨은 부정할 수 없다.
계약은 표준에 따라서 여러 가지로 나누어지는데, 주요한 계약의 종류는 다음과 같다. ＜민법＞의 채권편 계약장에서는 14종의 계약에 관하여 규정하고 있는데, 이들을 유명계약(有名契約) 또는 전형계약(典型契約)이라고 한다.
그러나 계약자유의 원칙에 따라 그 밖의 계약도 얼마든지 체결할 수 있으며, 이러한 계약을 무명계약 또는 비전형계약이라고 부른다.
14종의 유명계약을 들어보면, 증여·매매·교환·소비대차·사용대차·임대차·고용·도급·현상광고·위임·임치·조합·종신정기금·화해 등이 있다.
한편, 계약의 각 당사자가 서로 대가적(對價的)인 의미를 가지는 채무를 부담하는 계약을 쌍무계약(雙務契約)이라고 하며, 당사자의 일방만이 채무를 부담하거나 또는 쌍방이 채무를 부담하더라도 그 채무가 서로 대가적 의미를 갖지 않는 계약을 편무계약(片務契約)이라고 부른다.
또한, 계약의 쌍방 당사자가 서로 대가적 의미를 가지는 경제적 손실, 즉 출연(出捐) 내지 출재(出財)를 하느냐 하지 않느냐에 따라 유상계약과 무상계약으로 구별된다. 계약 가운데 당사자의 합의만으로 성립하는 것과 그 밖에 특별한 법률사실이 있어야만 성립하는 것도 있다.
전자를 낙성계약(諾成契約), 후자를 요물계약(要物契約)이라고 부른다. 한편, 계약을 체결할 때 장차 일정한 계약을 체결할 것을 미리 약정하는 계약을 예약(豫約)이라고 하며, 이 예약에 의거하여 장차 맺어지는 계약을 본계약(本契約)이라고 부른다.
계약이 성립하려면 당사자의 서로 대립하는 여러 개의 의사표시의 합치, 즉 합의가 있어야 한다. 이러한 합의는 보통 청약과 승낙으로 성립한다.
계약의 체결에 있어서 청약은 그에 대응하는 승낙과 결합하여 일정한 계약을 성립시킬 목적으로 하는 일방적 의사표시이며, 승낙은 청약의 상대방이 청약에 응하여 계약을 성립시킬 목적으로 청약자에 대하여 하는 의사표시이다.
그러므로 이러한 청약과 그 청약에 합치하는 승낙이 있으면 계약은 성립한다. 한편, ＜민법＞은 의사표시의 효력발생시기에 관하여 이른바 도달주의를 원칙으로 하고 있으나, 격지자(隔地者) 사이의 계약의 성립에 관해서는 도달주의에 대한 예외로서 발신주의를 취하고 있다.
그 결과 계약은 대화자 사이에서는 승낙의 의사표시가 상대방에 도달한 때에 성립되고, 격지자 사이에서는 승낙의 통지를 발송한 때에 성립된다. 그 밖에 계약은 교차청약(交叉請約)·의사실현 등으로도 성립한다.
즉, 당사자들이 같은 내용을 가진 청약을 서로 행한 경우를 교차청약이라고 하며, 그 교차하는 청약이 내용에 있어서 합치하는 때는, 뒤에 행하여진 청약이 상대방에게 도달한 때에 계약은 성립한다.
또한, 청약자의 의사표시나 관습에 따라 승낙의 의사표시가 필요하지 않은 경우에 있어서의 계약은 승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있을 때에 성립하며, 이것을 의사실현에 의한 계약의 성립이라고 한다. 한편, 낙성계약은 당사자의 합의만으로 성립하나, 요물계약은 그 밖의 일정한 급부를 한 때에 비로소 성립한다.
계약의 성립과 효력발생은 구별된다. 계약의 유효·무효는 계약의 성립을 전제로 하며, 그 계약이 목적한 대로 효과가 생기느냐 생기지 않느냐를 의미하는 것으로서, 계약이 불성립으로 끝난 경우 유효·무효의 문제는 생기지 않는다.
따라서, 계약의 성립요건과 효력발생요건은 별개의 것이다. 요컨대, 계약의 성립요건은 당사자 사이의 의사표시의 합치, 즉 합의가 있어야 한다. 그러나 성립된 계약이 언제나 당사자가 원하는 대로의 효과를 발생하는 것은 아니며, 다시 여러 요건을 갖출 때 비로소 효과를 발생하게 된다.
따라서 계약이 효력을 발생하려면 일반적 요건으로서 당사자가 권리능력 및 행위능력을 갖고 있어야 하며, 의사표시의 의사와 표시가 일치하고 하자(瑕疵)가 없어야 한다. 또한, 그 내용이 가능, 확정, 적법하여야 하며, 사회적인 타당성이 있어야 한다.
그리고 정지조건(停止條件)이나 시기(始期)와 같은 효력의 발생을 제한하는 사유가 있으면, 계약의 성립시기와 효력발생시기가 달라진다.
참고문헌
『민법총칙』(곽윤직, 박영사, 1986)
『민법학논총』(후암곽윤직교수화갑기념논문집 편찬위원회, 박영사, 1985)
『채권각론』(곽윤직, 박영사, 1987)
『민법개설』(곽윤직, 박영사, 1987)
