담보 (擔保)

법제·행정

제도

정의

채무를 일정기한 안에 확실히 갚도록 보장하는 법적 수단.

내용

특히, 약속을 안 지킬 때 효능을 발휘한다. 현행 실정법상 그 종류를 살펴보면, 인적 담보와 물적 담보의 두 가지로 크게 나눌 수 있다. 인적 담보는 채무자 이외의 제3자의 일반재산을 담보로 하여 채권의 만족을 확보하는 제도로서, 보증채무와 연대채무의 두 가지가 있다.

보증채무는 주된 채무자가 완전한 변제(辨濟)를 못할 때 다른 채무자에게 변제시키는 것이며, 연대채무는 두 사람 이상의 채무자를 평등한 지위에 두면서 채권자의 선택에 좇아 그 가운데 어느 사람에게 대하여 임의로 청구할 수 있는 것이다. 그 밖에 매매에 있어서 권리와 물건의 하자담보(瑕疵擔保)와 도급목적물의 하자담보 등도 있다.

물적 담보는 채무자 또는 제3자의 일정한 재산을 담보로 하여 채무불이행시 그 재산을 환가(換價)하여 그 돈으로부터 우선적으로 변제받을 수 있는 제도이다. 여기에는 유치권·질권·저당권·변칙담보 등이 있다.

유치권이란 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자가 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우 그 채권의 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권의 반환을 거절하는 권리이다.

질권이란 채권자가 채권을 담보하기 위하여 채무자 또는 제3자인 물상보증인(物上保證人)으로부터 받은 물건 또는 재산권을 유치하여 채무변제를 간접적으로 강제하는 동시에, 변제가 없으면 그 목적물로부터 우선변제를 받는 권리이다.

저당권이란 채무자 또한 제3자가 점유를 이전하지 않고 채무의 담보로 제공한 목적물에 관하여 채무를 이행하지 않을 때, 채권자가 다른 채권자에 우선하여 자기 채권의 변제를 받을 수 있는 담보물권이다.

역사적으로 보면 인적 담보가 물적 담보보다 먼저 발달하였고, 물적 담보는 소유권을 넘겨주는 매매형태에서 점유권만 넘겨주는 점유질(占有質)로, 더 나아가서는 점유권도 넘겨주지 않고 안 갚으면 그 물건을 처분하여 우선적으로 만족을 주는 무점유질(無占有質), 즉 저당제도로 변천해 오고 있다.

우리 민족의 물적 담보제도의 역사를 통시대적으로 살펴보면, 기록이 미비한 삼국시대와 고려시대는 ≪당률 唐律≫의 영향도 받았을 것이고, 고리대가 성행하여 빈약한 백성들이 빌린 것을 갚지 못하여 아내와 자식을 팔거나 강탈당한 기록이 있다. 또한, 매매시 다른 사람이 침탈함을 허용하지 않으며, 매매계약을 위반하면 하늘이 정한 율령으로 처벌한다는 경우도 있다.

≪고려사≫를 보면 “채권을 관가에 알리지 않고 강제로 남의 재물을 차압하여 원금을 넘게 가져간 자는 장물의 액수에 따라 최하 태(笞) 20에서 최고 도(徒) 3년에 처하고, 부당이득분은 채무자에게 돌려 준다.”고 되어 있는데, 이는 채권확보를 위하여 채무자의 재물이 담보된 것으로 볼 수 있다.

그 밖에 ≪고려사절요≫나 ≪고려사≫를 보면 공사채(公私債)의 이자규정이 있고, ≪고려사≫에 “돈많은 사람이 가난한 채무자를 겁탈, 점유하여 노비나 사환으로 부리는 것을 금한다.”는 기록이 있는 것으로 보아, 고려시대 채권확보를 위하여 채무자의 신체나 그 재산이 담보로 이용되었을 것이다.

조선시대의 인적 담보제도로는 연대책임·보증연대책임·공동보증 등과, 물적 담보로는 주로 환퇴(還退：되물림)·전당(典當) 등의 제도가 한말까지 이어져 내려 왔다.

‘환퇴’는 가난하고 어려움에 처한 사람들이 아끼는 물건을 잡히고 돈을 빌릴 때 일단 매매형식을 통해서 물건을 팔고 나서 뒤에 돈이 생기면 미리 정한 약속기간 내 그 물건을 다시 사올 수 있고, 기한을 넘기면 채권자에게 소유권이 넘어가는 것으로, 전매(典賣)라고도 하며 건국 초기부터 있었다.

‘전당’은 돈을 빌릴 때 물건을 잡힌 뒤 약속기간 내 못 갚으면, 채무로 인하여 물건을 잃게 되는 제도이다. 먼저 매매형식의 전매에 대하여 ≪대명률 大明律≫에서는 “밭과 집·정원·숲·연자맷돌 등을 잡히고 일정기간 후 원가를 주고 반환을 청구하여 도로 찾는데, 만약 질권자가 목적물을 내어주지 않으면 태 40의 형에 처한다.”는 규정이 있고, 같은 내용이 ≪전율통보≫(1787)·≪법률유휘≫(1899)·≪형법대전≫(1905)에도 유사하게 명문화되어 있다.

그러나 실제의 계약서를 보면 환퇴제도로써 같은 목적을 달성할 수 있기 때문인지, 전매라는 용어를 사용한 계약서는 잘 발견되지 않는다. 환퇴제도를 기록을 통하여 보면 ≪세종실록≫ 세종 8년(1426) 1월조에 “교역은 10일이 지나면 되물릴 수 없게 하고……”라는 규정이, ≪경국대전≫(1460)에서는 “소나 말은 5일, 밭과 집은 15일”로 연장된다.

한편, 되물릴 수 있는 환퇴매매와 보통의 매매와를 구별하기 위하여 ‘영영방매(永永放賣)’한다는 용어를 사용하고 있다. 그리고 환퇴 대신 권매(權賣)·고위방매(姑爲放賣)라는 용어도 사용하였다. 환퇴는 ‘매매＋재매매예약(해제조건부환매)’을 의미한다.

실정법규정을 보면, ≪중종실록≫ 중종 34년(1539) 10월 15일의 “노비나 집의 값이 매매계약시보다 2배나 되면, 되물리려고 하여 승소를 조작하고 이익을 나누므로, 그 이익금을 시가(時價)에 준하여 되돌려준다.”는 기록이, ≪대전후속록≫(1543)과 그 뒤의 ≪사송유취≫·≪속대전≫·≪대전통편≫·≪대전회통≫에 동일하게 명문화되어 있다.

≪사송유취≫에 의하면, 1548년 환퇴의 목적이 부정한 방법으로 재산의 이익을 도모하는 경우 이를 금지하였다는 규정이 있다. 1698년(숙종 24)의 ≪수교집록≫을 보면 1681년에도 노비는 2년이 지나면 환퇴할 수 없다는 왕명의 규정이 있고, 1746년(영조 22)의 ≪속대전≫에도 역마(驛馬)는 3개월이 지나면 환퇴를 금지하고 있는데, 이는 ≪대전통편≫·≪대전회통≫에도 동일하게 규정되어 있다.

그리고 도지(賭地)의 환퇴는 “10년을 기한으로 하여 만 10년이 되면 그냥 환퇴해 오고, 5년 이상은 반값에 되물릴 수 있고, 만약 본래의 값을 다 주면 비록 1, 2년이라도 환퇴를 허락한다.”고 규정되어 있다.

이상에서 볼 때 환퇴제도는 조선시대의 실정법상에서 인정된 담보제도임을 알 수 있는데, 1905년의 ＜형법＞에서도 매매 후 환퇴기한은 밭·땅·집은 5일, 말·소·나귀 등은 3일로 정한다고 규정하고 있다.

환퇴의 내용은 실제의 계약서에서도 다양하게 관습화되어 있다. 그 종류를 크게 세 가지로 나누어 보면, ① 밭·땅·집·노비·가산집물(家産什物) 등을 팔면서 사용·수익권도 넘겨주고 기한 내 다시 사오지 못하면 소유권이 완전히 넘어가는 동산·부동산의 환퇴제도. ② 남의 땅을 빌려 이용하는 도지권(소작권)만을 판 뒤 다시 사오는 제도로서 경작하는 농지를 넘겨 주는 것이므로 도지권의 환퇴제도［賣渡質］.

③ 돈을 빌리고 물건을 팔되 그 물건의 사용·수익은 판 사람이 계속하고, 그 대신 이자나 농지의 경우 사용대가인 도조(賭租)를 약정하므로 ‘매매계약＋재매매예약(환매)＋임대차계약’으로 된 복합적 계약형식으로 담보구실을 하는 이자·도조부 환퇴제도［賣渡抵當］가 있다.

‘환퇴’와 ‘전매’를 법규정상 비교해 보면, ‘전매’는 중국법제이며 원칙적으로 일정한 기한이 없고, 기한이 도래하면 목적물의 반환청구권 행사가 가능하고 그 뒤의 사용·수익은 불법으로 된다.

그리고 ‘환퇴’는 우리의 법제도로서, 원칙적으로 법정기한을 정하여 법률관계의 불확정한 상태를 되도록 명백히 하려 하고, 기한이 지나면 매도인이 환퇴권을 행사할 수 없다. 그러나 도지권은 기한 후 반환받도록 되어 있다.

실제의 계약서를 살펴보면, 도지권의 환퇴는 사용·수익권을 기한부로 넘겨주므로 성질상 잃을 염려가 없고, 일반환퇴와 전매가 유질형태(流質形態)를 취하는 것과는 다르다.

환퇴기간은 7할 정도가 기한을 정하되 그 가운데의 반 정도가 특정되고, 1년 이상 10년 이하가 3분의 2 정도이고, 예외적으로 12∼16년 뒤에 재매매하는 것［退給］도 있으며, 1년 미만의 경우도 발견된다.

환퇴금액은 3분의 1 정도가 밝히고 있으나, 그 가운데의 약 반 정도가 본가(本價), 3분의 1 정도가 일정금액 환퇴, 그 밖에 시가환퇴 및 예외적으로 시가가 높거나 낮거나 본가에 의하기로 특약을 명기한 계약서도 보인다.

또한, 환퇴하는 이유는 ‘필요가 있다’고 기록하거나 ‘다른 전답을 구입하거나’, ‘이사를 가거나’, ‘채무·가난·흉년·가뭄·세금’ 등 외 ‘되돌려주기 위한 경우(退給)’ 등이 보이고, 목적물은 논과 밭이 전체의 8할 정도이며 그 중에서도 논이 밭의 3배 가량 많다.

그 밖에도 노비·땔나무산·산·과수원·기와·초가집 외 과일나무(감·대추·밤·호두 등) 1∼10그루 안팎, 쌀통·가마솥·솥 등이 보인다.

도지권의 환퇴는 그 유질을 금지하는 농지사용수익권의 매매형식에 의한 법정소각질(法定消却質)의 한 형태이나, 그 실제관행을 보면 10년이 지나도 대가 없이 돌려주기보다는 본전을 갚아야만 되돌려주는 경우가 더 많았다. 이로 볼 때 도지권의 환퇴는 도지권이 넘어가는 유질형의 매도질형태로 변화하는 경향을 볼 수 있다.

대차형식(貸借形式)에 의한 담보제도인 전당은 속담에도 ‘전당 잡은 촛대 같고, 꾸어온 보릿자루 같다.’는 말이 있듯이 실제로 상당히 성행하였고, 법규상으로도 이를 채택하여 규제조후항을 두었다.

≪대명률≫에 따르면 재물을 전당잡고 돈을 빌려줄 때 고리(高利)의 금지를 위한 처벌규정이 있고, 관리가 자기 관할 내에서 이자를 받고 돈놀이를 하거나 재물을 전당받으면 곤장 80대이며, 초과이자는 장물로 취급하는 규정이 있다.

≪사송유취≫에도 동일하게 규정되어 있고, ≪속대전≫에도 빚주고 농토를 전당한 뒤 기한이 지나도 돌려주지 않는 자는 처벌한다는 규정이 명문화되어 있는 것을 볼 때, 법규정상의 제도임을 알 수 있다.

실제의 계약서를 보면 동산전당, 문권전당(文券典當), 부동산의 전당 등이 이용되었는데, 동산의 경우 밥솥·가마솥·과일나무·집안기물재산을 잡히고 기한을 넘기거나 원리금을 못 갚으면 물건이 채권자에게 넘어가는 유질을 허용하고 있다.

문권전당의 경우 대부분이 논·밭이고 집은 1할 정도 보이며, 빌리는 돈은 4, 5냥이 보통이고, 대개는 수백 냥에서 2,000냥까지 빌리는 경우가 많다. 이자는 3∼5％(分)가 3분의 1 정도이고, 곡물 또는 도조로 지급하는 경우도 3분의 1 가량 되었다.

대차기간은 70％ 정도가 약정(約定)하되 그 중 9할 정도는 1년 미만이며, 짧게는 보름에서 봄에 잡히면 가을까지가 대부분이고, 예외적으로 2, 3년 또는 5년의 경우도 보인다.

문권전당시 문권을 되돌려 받는 환퇴기간을 약정하는 경우도 있으나, 1년 미만의 기한으로 잘 이용되었다. 부동산인 밭·집의 전당은 원칙적으로 목적물을 넘겨 주고 기한 안에 못 갚으면 소유권이 넘어가는 형식이나, 예외적으로 유질금지의 경우도 있고, 이자나 도조를 지급하고 원금을 기한 안에 못 갚으면 목적물의 소유권이 이전되는 양도저당형태가 대부분이다.

한편, 목적물의 소유권을 넘겨주는 양도질은 1할 남짓 발견되는데, 이자지급이 도조지급의 경우보다 더 빈번히 이용되었다. 예외적으로 기한 후 시가로 정산하는 경우도 있다. 기한은 짧으면 3개월 또는 1년(곡식의 경우)에서 길면 6년의 경우까지도 가끔 보인다.

인적 담보 가운데 연대책임은 1664년의 ≪수교집록≫을 반대해석하면 오래 묵은 공채무(公債務)를 진 자가 사망하면 그 채무는 친부자간에는 합법적으로 당연히 자식에게 연대책임으로 부담시키고, ≪신보수교집록≫(1705)을 보면 왕명으로 사채(私債)도 부자간에는 연대책임을 지우므로, 공·사채무는 친부자간에는 침범할 수 있다는 ≪속대전≫의 규정이 ≪대전회통≫에도 그대로 명문화되어 있다.

따라서, 조선시대 아버지와 자식간은 법정당연연대책임관계임을 알 수 있다. 그러나 판결문 등을 더 연구할 필요가 있다.

이상의 물적 담보 중 전당은 문권전당과 이사·도조 약정의 부동산전당이 대부분으로, 1년 이하의 단기 금전소비대차의 변제를 위한 담보의 목적으로 이용되었고, 환퇴는 일반적으로 1년 이상 10년 정도의 장기금전(곡식) 소비대차에 주로 이용되었으며, 전쟁 전후 등 불안한 시대상황에서는 단기 금전소비대차인 전당이 상대적으로 많이 이용되었다.

한말 1901년에는 토지·가옥을 전당잡히는 경우 담당지방관청의 인가를 받아야 하고, 증명을 받은 전당권은 1906년 ＜토지가옥증명규칙＞에 의하여 전당채무자가 기간 경과 후 상환하지 않으면 경매를 할 수 있고, 경매대금에서 채권액 및 경매실비를 제공한 다음 나머지 금액을 채무자에게 되돌려주는 정산형(精算型)을 취하고 있다.

참고문헌

『국역대전회통』(고려대학교 민족문화연구소, 1960)

『한국법제사연구』(전봉덕, 서울대학교 출판부, 1968)

『한국법제사고』(박병호, 법문사, 1974)

한국의 법(박병호, 세종대왕기념사업회, 1974)

『한국법제사개요』(김용태 외, 원광대학교 출판국, 1981)

『한국법제사』(연정열, 학문사, 1984)

『한국고대법사』(구병삭, 고려대학교 출판부, 1985)

『한국법제사고』(송두용, 진명출판사, 1985)

『역주경국대전』-주석편-(한우근 외, 한국정신문화연구원, 1986)

「조선왕조의 담보제도에 관한 연구」(김재문, 동국대학교박사학위논문, 1983)

「조선왕조의 환퇴(매도담보)계약서에 관한 연구 기일」(김재문, 『의당장경학박사고희기념논문집』, 1987)

집필자

김재문