대리 (代理)

법제·행정

제도

정의

타인(대리인)이 본인의 이름으로 제삼자(상대방)에게 의사표시를 하거나 또는 제삼자로부터 의사표시를 수령하여 그 법률효과를 직접 본인에게 귀속시키는 제도.

내용

본래 의사표시의 효과는 그것을 행하는 표의자 자신에 관하여 생기는 것이 원칙이나, 이 원칙에 대하여 중대한 예외가 되는 것이 대리이며, 그것은 대리인의 의사표시의 효과가 본인에게 귀속하는 점에서 ‘법률효과의 표의자 이외의 자에의 귀속’을 일어나게 하는 제도이다.

대리제도는 근대사법의 소산으로서, 본인의 활동영역을 확대 내지 연장하고, 또한 의사무능력자나 행위무능력자에게도 대리인을 통해서 권리·의무를 취득할 수 있는 길을 열어주어 사적자치(私的自治)를 확장·보충하는 기능을 한다.

대리의 법률적 특색으로서는, ① 대리인이 본인과는 별개의 독립된 법률적 지위를 가지며(이는 법인의 기관인 代表와 다르다), ② 대리인의 행위는 어디까지나 대리인 자신이 법률행위를 하거나 받는 것이며(이는 본인이 한 법률행위를 전달하는 데 불과한 使者와 다르다), ③ 대리인 또는 그에 대한 의사표시에 기한 것이며(이는 사실상의 지배에 관한 간접점유와 다르다), ④ 그 행위의 법률적 효과가 직접 본인에게 돌아간다(이는 행위의 효과가 일단 행위자에 돌아가고 후에 본인에게 이전되는 간접대리와 다르다)는 점 등을 들 수 있다.

대리가 인정되는 범위는 법률행위, 즉 의사표시를 하거나(능동대리) 또는 의사표시를 받는 것(수동대리)에 한하며, 법률행위 이외의 행위, 즉 사실행위나 불법행위에 관하여는 대리가 인정되지 않는다.

또한, 재산상의 법률행위에는 일반적으로 대리가 허용되지만, 혼인·인지(認知)·유언 등과 같이 본인의 의사결정을 절대적으로 필요로 하는 법률행위나 의사표시에 관하여는 대리가 허용되지 않는다.

이와 같이, 대리가 허용되지 않는 행위는 친족법이나 상속법상의 행위에 많다. 대리에 있어서는 본인·대리인간, 대리인·상대방간 및 상대방·본인간의 3면의 관계가 생기는데, 이는 대리인이 본인의 정당한 대리인이라는 관계(대리권), 이러한 대리인이 본인을 위하여 상대방과의 사이에 법률행위를 하는 관계(대리행위), 그리고 그 결과 상대방과 본인 사이에 권리변동이 생기는 관계(법률효과)이다.

대리행위의 효과는 대리권 수여가 적법할 때 나타나며, 대리행위가 성립하기 위하여는 대리인은 본인을 위한 것임을 표시하여야 한다. 이를 현명주의(顯名主義) 원칙이라 한다.

이와 같이, 현명하지 않고서 한 의사표시는 대리인 자신을 위하여 한 것으로 본다. 그러나 상행위의 경우는 본인을 위한 것임을 표시하지 않아도 원칙적으로 본인에 대하여 효력이 있다.

이는 상거래의 비개인적인 성격에 그 근본적 이유가 있다. 대리의 종류에는 ① 임의대리와 법정대리가 있다. 대리권이 본인의 신임으로 그의 수권행위에 기하여 부여되는 것이 임의대리이고, 대리권이 법률의 규정에 기하여 부여되는 것이 법정대리이다.

② 대리행위의 모습에 의한 분류로서 본인을 위하여 제삼자에 대하여 의사표시를 하는 능동대리와, 본인을 위하여 제삼자의 의사표시를 수령하는 수동대리가 있다. 특별한 사정이 없는 한, 대리인은 이들 양자의 대리를 하는 대리권을 가진다.

③ 대리인이라 칭하여 행동하는 사람이 정당한 대리권을 갖느냐의 여부에 따라 유권대리와 무권대리가 있다. 유권대리가 정상적인 대리임은 물론이다. 무권대리는 대리권 없이 행한 대리행위, 즉 대리행위의 다른 요건은 갖추고 있지만 대리권만이 없는 행위를 말한다.

여기서 본인의 이익을 부당히 침해하지 않으면서 대리제도에 따르는 위험을 최소한도로 막는 예방책을 강구하기 위해, ＜민법＞은 무권대리를 둘로 나누어 규정하고 있다.

즉, 대리인이 무권대리행위를 한 데는 본인에게도 책임의 일부가 있다고 생각되는 특별한 사정이 있고, 상대방이 이로 인하여 대리권이 있다고 신뢰한 경우 본인에게 책임을 지게 함으로써 본인의 이익의 희생 아래 상대방을 보호하고 거래의 안전을 꾀하려는 경우와, 본인이 추인하면 유효한 대리행위가 되지만 그렇지 않는 한 본인에게 효과가 돌아가지 않고 대리인에게 책임을 지게 하는 경우가 있다.

전자를 표현대리(表見代理), 후자를 협의의 무권대리라고 하는데, 표현대리로는 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리, 권한을 넘은 표현대리, 대리권 소멸 후의 표현대리가 있다.

그리고 대리인이 수인(數人)인 경우 원칙적으로 각자가 본인을 대리하지만, 법률 또는 수권행위에 의하여 수인의 대리인이 공동으로만 대리할 수 있는 공동대리가 있다.

한편, 대리인이 본인과 자기간의 법률행위를 하는 것을 자기계약이라 하고, 두 사람의 본인을 대리하여 대리인 혼자서 본인간의 법률행위를 하는 것을 쌍방대리라 하는데, 이들은 원칙적으로 금지되어 있다.

그리고 대리인이 다시 자기 이름으로 본인의 대리인을 선임하는 복대리(復代理)도 있다. 대리권의 범위는 법률의 규정이나 수권행위에 의하여 결정되지만, 이를 정하지 않은 경우 보존행위·이용행위·개량행위 등 관리행위에 한하며 처분행위는 할 수 없다.

공법상으로도 행정관청 상호간에 대리관계가 발생하는 수가 있다. ＜민법＞상의 대리와 구별되는 민사소송법상의 대리는 당사자의 이름으로 그에 갈음하여 자기의 의사결정에 따라 소송행위를 하거나 상대방의 소송행위를 받는 것을 말하며, 이러한 방법으로 소송행위를 하고 또는 수령하는 자를 소송대리인이라고 한다.

참고문헌

『민법총칙』(김증한, 박영사, 1983)

『민법총칙론』(김용한, 박영사, 1986)

『민법총칙』(곽윤직, 박영사, 1987)

집필자

김학수