파양 (罷養)

가족

개념

정의

입양을 통해 성립되었던 양자 관계를 해소하는 신분상의 법률행위.

내용

파계(罷繼·罷系) 또는 파계귀종(罷繼歸宗)이라고도 한다. 입양은 조상의 봉사와 가계의 계승을 목적으로 하거나 양육을 목적으로 하거나 남의 자식을 자기의 자식으로 삼는 것이다.

따라서, 부모자녀간이라는 대의(大義)가 고정된다는 안정성의 법의식이 강하기 때문에 일시의 경솔한 판단으로 쉽게 파양하는 것은 옳지 못한 것으로 보는 것이 우리 나라를 비롯한 동서고금의 원칙이다.

그것은 마치 혼인을 천합(天合)이라고 하여 이혼을 바람직스럽지 못한 것으로 생각하는 것과 같으나, 또한 혼인을 해소할 수 있는 것과 같이 입양도 천륜대의(天倫大義)에 어긋나면 파양할 수 있다고 본 것이다. 파양의 법·관습은 조선시대 이래 명확히 알 수 있는데, 파양하는 사유는 다음과 같다.

첫째, 양자(계후자)의 생가가 무후하게 되면 파양하였는데, 이것을 특히 파계귀종이라 하며, 생가의 종통(宗統)을 중히 여기는 사상에서 나온 것으로서 1554년(명종 9) 2월 14일의 수교(受敎)로써 허용된 것이다. 둘째, 계후자의 성품이 사납고 어그러지거나［狂悖］하거나 고치기 어려운 병［惡疾］이 있어 봉사(奉祀)에 적합하지 않은 경우이다. 셋째, 계후자가 반역죄를 비롯한 범죄로 처벌된 경우이다.

넷째, 소목지서(昭穆之序)에 반한 것이 밝혀진 경우이다. 다섯째, 양부모에게 불효하거나 가산을 탕진하거나 봉제사에 불성실한 경우이다. 여섯째, 한쪽 부모의 단독의사에 따라 강제로 입양한 경우이다. 일곱째, 사기에 의하여 입양한 경우이다. 여덟째, 계후자가 양부모보다 연장자인 경우이다.

아홉째, 기타 입양이 위법한 경우 등이다. 또한, 입양한 뒤에 양모가 아들을 낳은 경우 파양할 수 있는지에 관하여는 관습과 의논이 분분하였는데, 1553년 4월 20일의 수교로써 친자식이 봉사를 하여야 하며, 계후자는 중자(衆子)로 하게 함으로써 파계하지 못하도록 하였다. 그러나 뒤에 ≪속대전≫에는 반대로 입후자가 봉사하고 친자식을 제2자로 하게 하였다.

그러나 실제로는 생양가간(生養家間) 및 양가(養家) 안에서의 분쟁을 없애기 위하여 파양하고, 정의(情義)의 표시로 전답이나 노비를 증여하는 것이 일반관습이었다. 파양의 방식·절차에 관하여서는 입양의 요건절차가 엄격함과 마찬가지로 법률상 국왕의 윤허가 있어야 하였다. 즉, 반드시 양가부모가 합의한 뒤 양가의 문장(門長)이 파계를 위한 단자(單子)를 올려 계문(啓聞)하여야 하였다.

조선 중기까지는 입양할 경우 예사(禮斜：繼後立案)를 받는 것이 관례였는데, 후기에 이르러서는 예사를 받지 않는 사실상의 양자도 많이 행하여짐으로써 파양의 법적 절차도 준행되지 않아서 보통 사당에 고한 뒤 계후자가 사실상 생가에 복귀하는 데 그쳤으며, 이를 양가와 문중에서 인정하고 족보에 등재함으로써 공시되었다.

일제강점기에는 처음에 호적신고를 요하는 협의파양이 인정되었다가 1923년 7월부터는 판례에 의하여 재판상 파양방법이 인정되었다. 그 뒤 1939년부터는 일본민법을 의용하게 됨으로써 제도로서의 재판상 파양제도가 시행되었다.

현행 ＜민법＞도 협의상 파양과 함께 양친자의 일방에게, 첫째로 가문을 모독하거나 가산을 경도한 중대한 과실이 있을 때, 둘째로 다른 일방 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때, 셋째로 자기의 직계존속이 다른 일방으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때, 넷째로 양자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때, 다섯째로 기타 양친자관계를 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때에는 재판상 파양을 청구할 수 있도록 되어 있다. 또한 일단 호주로 된 양자는 절대 파양할 수 없도록 되어 있는데, 이는 역사적 근거가 없는 것으로 일제강점기에 만들었던 것이다.

참고문헌

『수교집록(受敎輯錄)』

『춘관지(春官志)』

『속대전(續大典)』

『육전조례(六典條例)』

『형법대전(刑法大全)』

『증보문헌비고(增補文獻備考)』

『한국가족제도연구』(김두헌, 서울대학교 출판부, 1969)

집필자

박병호