행정소송 ()

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행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의 행사 · 불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 규제하는 소송절차.
내용 요약

행정소송은 행정청의 위법한 처분, 그 밖에 공권력의 행사·불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 규제하는 소송절차이다. 한국에서 행정소송은 헌법 아래 일반법원의 관할로 되어 있고, 민사·형사재판과 마찬가지로 사법작용으로 이해되고 있다. 행정소송 중 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그에 따르고, 없는 경우에는 일반법으로서의 행정소송법에 따른다. 이 법에 특별한 규정이 없는 사항은 법원조직법과 민사소송법의 규정을 준용하도록 되어 있다. 행정소송을 제기할 때에는 헌법의 취지에 따라 행정심판전치주의를 원칙으로 한다.

목차
정의
행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의 행사 · 불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 규제하는 소송절차.
내용

행정소송은 행정상 쟁송 중에서 약식쟁송인 행정심판에 대하여 정식쟁송이라 할 수 있으며 프랑스 · 독일 등 대륙법계 국가들에서 일반사법법원으로부터 독립된 특별법원으로서의 행정법원이 설치되고 있는 예와는 달리, 우리나라에서는 헌법 아래에서 일반법원의 관할로 되어 있고, 그 본질에 관해서도 민사 · 형사재판과 마찬가지로 사법작용으로 이해되고 있다.

행정소송에 대해서는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그에 따르고, 없는 경우에는 일반법으로서의 「행정소송법」에 따르며, 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 「법원조직법」과, 「민사소송법」의 규정을 준용하도록 되어 있다. 현행의 「행정소송법」은 1951년에 제정되었던 구「행정소송법」을 전면개정한 것으로 「행정심판법」과 함께 1985년 10월 1일부터 시행되었다. 1988년 8월 개정된 뒤 1994년 7월 다시 개정된 것으로 행정작용에 대한 국민의 권익구제를 위하여 획기적인 절차적 개혁이라 할 수 있다.

행정소송은 항고소송 · 당사자소송 · 민중소송 · 기관소송으로 대별되는데, 항고소송은 행정청의 공권적인 처분 등이나 부작위가 있은 뒤에 이를 다투는 소송이고, 당사자소송은 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송이나 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서, 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송이다. 민중소송은 미국의 납세자소송처럼 국가 · 공공단체의 기관의 위법행위의 시정을 자기의 법률상 이익과 관계없이 구하는 소송이고, 기관소송은 국가 · 공공단체의 기관과 기관 사이의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼에 대하여 제기하는 소송이다.

이 중에서 민중소송과 기관소송은 객관적 소송이라고 불리는 바와 같이 개인의 권리 · 이익의 침해가 없더라도, 오직 행정의 적법한 운영을 실현하기 위하여 인정되는 것으로서 법률에 그것을 인정하는 특별한 규정이 있을 때에만 그 제기가 허용되는 것이다.

당사자소송은 행정청의 공권력의 행사 또는 불행사 그 자체를 다투는 것이 아니라 그러한 행사 · 불행사의 결과로 생긴 공법상의 법률관계에 관하여 서로 대등하게 대립된 당사자의 지위에서 다투는 소송이므로, 민사소송과 성질이 비슷하여 「민사소송법」의 규정이 많이 준용된다.

당사자소송의 예로는 조세과오납환급청구 · 국가배상청구 · 공법상신분지위 등 확인청구 · 공무원보수지급청구 · 손실보상청구 · 공법상계약에 관한 소송 등을 들 수 있다. 이 중에는 국가배상청구의 경우처럼 과거에는 민사사건으로 처리되었으나, 「행정소송법」 아래에서는 처분 등의 무효 · 취소 · 부존재를 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송으로서, 행정소송인 당사자소송으로 처리되어야 한다.

당사자소송은 국가 · 공공단체 그 밖의 권리주체 자신을 피고로 하고 그의 소재지를 관할하는 고등법원이 관할하며, 제소기간은 민사소송의 경우처럼 규정이 없는 것이 보통이지만, 특별한 기간규정이 있을 때도 있다. 당사자소송은 항고소송과의 사이에 소의 변경이나 관련청구소송의 이송 또는 병합이 가능하다. 당사자소송에는 취소소송에 관한 규정이 많이 준용되지만, 행정심판전치주의 · 제소기간 · 집행정지 등 일정한 규정들은 성질상 준용이 되지 않는다.

행정소송의 대종을 이루는 것이 항고소송인데, 항고소송에는 취소소송, 무효 등 확인소송, 부작위위법확인 소송이 포함된다. 항고소송의 중심이 되는 취소소송은 행정청의 위법한 처분 등의 취소 또는 변경을 구하는 소송으로서, 피고인 행정청의 소재지를 관할하는 고등법원을 제1심관할법원으로 하고 그 재판에 대하여 대법원에 상고할 수 있다.

전통적인 대륙법계식인 특별법원으로서의 행정법원을 따로 두지 않는 전형적인 사법제도 국가주의를 취하고 있었으나 1997년 4월 법률개정으로 행정법원을 설립하였다.

과거와 같은 전속관할제도는 폐지되었다. 취소소송과 다른 항고소송 또는 당사자소송간의 관련청구소송의 이송 · 병합을 통하여 소송의 신속, 통일된 운용을 촉진하며, 처분 등의 무효 · 부존재 여부가 민사소송의 선결문제로 된 경우에는 심판권을 갖느냐 하는 것은 운용에 맡기고(종래 판례태도는 무효 · 부존재의 경우에만 당해 민사수소법원이 심판권을 가지는 것으로 보았다) 민사법원이 선결문제를 심리, 판단하는 경우에는 행정청의 참가, 직권심리주의 기타 일정한 범위 안에서 취소소송에 관한 규정이 준용된다.

취소소송의 대상이나 당사자 문제에 있어서는 국민의 권리 또는 이익의 구제의 길을 넓히려는 추세에 좇아 소의 이익을 확대하여 인정하고 있다. 즉, 처분은 공권력의 행사 또는 그 거부뿐만 아니라 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 포함하기 때문에 대집행 · 압류 등 권력적 사실행위에 대하여도 취소소송을 제기할 수 있으며, 법규명령이나 자치법규 또는 행정규칙에 대하여도 그것이 직접 개인의 권리나 이익을 침해하는 경우에는 취소소송의 대상인 처분에 포함될 수 있다.

취소소송의 원고는 처분 등의 취소 · 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 모두 될 수 있으며, 이 점은 처분 등이 이미 소멸된 후에도 마찬가지이다. 제3자나 행정기관도 이미 제기된 소송에 참가할 수 있다. 제3자에게는 또한 판결의 효력이 미치는 까닭에 그에 의한 재심청구도 인정된다. 주관적 병합으로서의 공동소송제도도 인정되고 있으나 환경문제 · 소비자보호문제 등 사회경제적으로 어려운 현대문제들에 대응하기 위하여는 집단소송 · 단체소송 · 시민소송 등의 법리를 개척할 필요가 있다.

행정소송을 제기할 때에는 「헌법」의 취지에 따라 행정심판전치주의를 취하되 당사자의 희망에 따라 일정한 사유가 있는 경우에는 행정심판을 제기한 뒤 재결을 기다리지 않거나 아예 행정심판 자체를 제기하지 않고 곧바로 제소할 수 있게 하였다. 취소소송은, 행정심판의 재결을 거치는 경우에는 재결서의 정본의 송달을 받은 날로부터 60일(국외에서는 90일)이라는 불변기간 내에 재결을 거치지 않을 경우에는 원칙적으로 처분이 있은 날로부터 1년 이내에 제기하여야 한다.

취소소송은 원고의 신청에 의하여 사실심의 변론종결 시까지 당사자소송이나 무효 등 확인소송, 부작위위법확인 소송으로 소의 변경을 할 수 있고, 행정청이 소송의 대상인 처분을 소 제기 후 변경한 때에도 원고의 신청으로 소 변경이 허가될 수 있다. 소가 제기된 후, 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위해 긴급한 필요가 있을 때에는 집행정지를 할 수 있음은 과거와 다를 바 없다. 취소소송의 심리를 할 때는 직권심리주의에 의한다는 명문규정을 두고 있는데, 판례는 이 경우 직권탐지설을 취하지 않고 변론보충설의 태도를 견지해오고 있다.

법원은 당사자의 신청이 있을 때에는 행정청에게 행정심판기록의 제출을 명할 수 있다. 당사자가 처분기록 등을 필요로 할 때에는 특별한 규정이 없는 만큼 「민사소송법」의 관계규정을 준용하여, 법원에 문서제출 신청을 내야 할 것이다. 취소소송에서의 청구인용판결은 처분이나 재결에 대한 취소판결 · 거부처분취소판결 · 무효선언 · 변경판결 등으로 세분할 수 있다.

이 중 변경판결은 소극적 변경(즉, 일부취소)의 뜻으로 해석하는 것이 다수설이다. 취소판결은 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속할 뿐만 아니라, 특히 거부처분 취소판결과 부작위위법확인 판결의 경우에는 당해 행정청이 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대하여 무엇인가 처분을 해야 하고(재처분의무), 또한 이 재처분 의무를 이행하지 않는 경우에는 당사자의 신청에 따라 제1심수소법원이 당해 행정청에게 손해배상을 명할 수 있다(간접강제).

우리 「행정소송법」은 영국 · 미국 · 독일 등에서 인정되는 바와 같이 법원이 행정청에 대하여 위법한 부작위가 있는 경우, 적극적으로 처분을 하거나 할 것을 명하는 내용의 이른바 의무이행소송을 인정하지 않았으나, 위에서 본 바와 같이 부작위위법확인판결에 대하여 재처분 의무와 간접강제제도를 인정하였기 때문에 그 점에 관한 한 부작위위법확인소송이 실질적으로 의무이행소송과 크게 다를 바 없다고 하겠다. 취소소송에 대한 대법원판결에 따라 명령이나 규칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이 확정되면 대법원은 그 판결을 정부에 이송하여 관보에 게재하도록 한다.

다음 무효 등 확인소송은 처분이나 재결의무 확인소송 · 실효확인소송 · 유효확인소송 · 부존재 확인소송 · 존재확인소송으로 세분될 수 있다. 이 소송은 처분이나 재결의 효력유무 · 존재여부의 확인을 구할 법률상의 이익이 있는 자이면 누구든지 원고가 되어 제소할 수 있다.

또한, 취소소송이나 당사자소송으로 소의 변경을 할 수 있다. 이 소송에 대해서는 취소소송 규정 중 재판관할 · 피고적격 · 집행정지 · 판결의 기속력 · 재처분 의무 규정을 비롯하여 많은 규정이 준용되는 반면, 행정심판전치주의 · 제소기간 · 사정판결 등에 관한 규정은 준용되지 않는다. 취소소송과 무효 등 확인소송을 이처럼 절차면에서 구별하는 데 대해서는 학설상 문제가 없지 않다.

끝으로 부작위위법확인 소송은 위에서 본 바와 같이 재처분 의무와 간접강제제도의 뒷받침을 받고 있기 때문에 적극적인 이행소송으로서의 의무이행소송과 실질적으로 큰 차이가 없을 뿐더러 넓은 의미에서 의무이행소송의 일종이라고 할 수 있다. 이 소송은 부작위의 위법을 확인받을 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있는데, 바꾸어 말하면 부작위가 있어야 하고 또한 그 부작위가 위법한 경우라야 한다.

부작위라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 않는 것을 말한다. 따라서, 처분을 해주어야 할 법률상의 의무가 행정청에게 없는 경우에는 부작위는 성립되지 않는다. 이 소송의 계속중에 행정청이 신청에 대한 어떤 처분을 하면 취소소송이나 당사자소송 등으로 변경이 가능하다. 이 소송에 대하여도 취소소송 규정 중 행정심판전치주의, 제소기간에 관한 규정의 적용이 있음을 주의할 필요가 있고 그 밖에 많은 취소소송 규정이 준용된다.

참고문헌

『행정법론』상(김도창, 청운사, 1985)
『신행정법론』 상(이상규, 법문사, 1985)
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