직업선택의 자유 (의 )
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내용 요약
정의
직업을 선택하거나 종사하는 데 방해받지 않을 기본권.
내용
직업은 소득을 위해 재화 생산이나 서비스 제공을 계속하는 활동이다. 「대한민국헌법」 제15조는 ‘선택’만을 언급하고 있으나 선택된 직업에 계속 ‘종사’하는 자유도 포함한다. 즉 직업 자유에는 직업 선택[결정], 종사[수행, 영업], 전직의 자유 등이 포함된다. 이 행위들을 강요당하지 않은 자유, 경쟁의 자유[2019헌바217]도 포함된다.
자연인은 물론 법인[2017헌가31], 기업[97헌마345] 등도 주체가 된다.
헌법재판소는 직업 자유에 대한 제한에서 단계론을 적용한다. 제1단계는 직업 종사 자유에 대한 제한인데 직업 선택에 대한 제한은 인격 발현에 대한 침해 효과가 더 큰 데 비해 직업 종사는 이미 선택이 있었으므로 그 제한이 더 넓을 수 있다고 보아 일단 직업 종사 자유를 제한해 보고 그것만으로 목적 달성이 될 수 있으면 그것에 그쳐야 한다는 것이다.
그것으로 달성이 안 되면 직업 선택 자유에 대한 제한까지로 가는데 이에도 두 단계가 있다. 먼저 주관적 사유에 의한 직업 선택 자유에 대한 제한인 제2단계이다. 주관적 사유로 각종 자격제를 들 수 있다. 이는 본인 노력으로 그 제한이 극복[자격 취득]된다면 제한 가능하다는 생각이다. 그래서 ‘주관적’이다[제2단계 제한례: 2011헌바252].
제2단계로도 목적 달성이 안 되면 제3단계로 간다. 제3단계 제한은 객관적 사유[사회경제적 변화에 대응하기 위한 필요. 이는 본인 노력으로 극복이 어려워 ‘객관적’]에 의한 제한이다. 제한 강도가 단계에 따라 점점 강해지므로 위헌 여부를 가리는 비례[과잉금지원칙] 심사 강도도 점점 강해져 제3단계가 가장 강한 심사이다[제3단계 제한례: 경비업 겸영금지규정 위헌결정 2001헌마614].
직업 자유 판례로서 전면적 · 포괄적 겸직금지[95헌마90], 필요적 제재[필요적 취소 등. 2019헌가9]가 침해 최소성 위반으로 위헌이라고 한 결정례들이 적지 않다.
참고문헌
단행본
정재황, 『신헌법입문(제13판)』(박영사, 2024)
정재황, 『헌법학(제2판)』(박영사, 2022)
집필자