형법 ()
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내용 요약
형법은 범죄의 요건과 그 법적 효과인 형사제재를 규정한 법이다. 죄를 처벌하기 위한 처벌법규 중 가장 기본이 되는 법으로, 예로부터 중국 당률의 영향을 받은 각종 처벌법규가 시행되어 왔다. 일제강점기 이후 독일 형법의 제도와 학설의 영향을 많이 받은 일본 형법이 시행되었다. 1953년 한국전쟁 중 한국의 형법이 제정되었는데, 개인적 법익의 침해보다는 국가적 법익의 침해에 대해 그 형벌이 무거워진 경향을 보인다. 범죄의 양상이 흉악해져 감에 따라 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’, ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 등 다양한 특별법이 제정되었다.
정의
범죄의 요건과 그 법적 효과인 형사제재를 규정한 법.
내용
공법(公法) 중의 하나이다. 죄를 범한 자를 처벌하기 위한 법은 나라마다 수없이 제정되어 있지만, 그 많은 처벌법규 중에서 기본이 되는 것이 형법이다. 여기에는 범죄가 성립되기 위한 기본적인 요건과 가장 기초적인 범죄들이 규정되어 있고, 또한 그러한 범죄들에 대하여 과해질 형벌의 종류와 내용을 규정하고 있다.
형법의 발달사를 살펴보면, 범죄에 대하여 보복적으로 형벌을 과하는 것보다 범죄자를 교화하여 다시는 죄를 범하지 않도록 하는 것이 더 사회를 위하는 길이 된다는 생각에서 보안 처분의 필요성이 강조되고 있다. 그러나 6 · 25전쟁 중에 제정된 우리 「형법」은 보안 처분에 관한 규정은 두지 않았다.
우리나라는 예로부터 중국 당률(唐律)의 영향을 받은 각종 처벌법규가 시행되어 왔고, 대한제국 때는 『형법대전』을 사용했으나, 일제강점기 이후부터 「조선형사령」을 통하여 일본의 형법이 시행되기에 이르렀고, 이 때부터 우리는 서양 형법의 영향권에 들게 되었다. 특히, 독일 형법의 제도와 학설의 영향을 많이 받았다.
그리고 1945년 광복과 더불어 군정이 실시되면서도 일본 형법의 의용(依用)은 계속되다가, 정부가 수립된 이후 다년간의 준비를 거친 다음 1953년에 와서 드디어 우리의 「형법」이 제정되었다.
우리 「형법」은 과거에 우리가 빌려 쓰던 일본 형법보다 여러 면에서 잘 다듬어져 있으나, 대체로 보아 개인적인 법익(法益)의 침해에 대해서는 그 형벌이 가벼워졌다. 반면, 국가적인 법익의 침해에 대해서는 도리어 그 형벌이 무거워진 경향을 보이고 있다. 그러나 세월이 흘러가는 동안에 범죄의 양상은 더욱더 흉악해져 갔고 그 규모도 커졌으므로, 그때마다 특별법이 제정되기에 이르렀다.
집단적 · 상습적 또는 야간에 행해지는 폭행을 무겁게 처벌하기 위한 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」이라든지, 뇌물죄 · 유괴범(誘拐犯) · 뺑소니운전자 · 밀수범(密輸犯) · 세금포탈자 · 도벌꾼〔盜伐犯〕 · 통화위조(通貨僞造) · 마약사범(痲藥事犯) · 무고범(誣告犯) 등을 무겁게 처벌하기 위한 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」이 제정되어, 범죄에 따라서는 사형이나 무기징역에까지 처할 수 있도록 하였다.
이 밖에도 북한과의 관계에서 「국가보안법」이 제정되었고, 마약사범을 다스리기 위한 「마약법」이 만들어졌으며, 그 외에도 수많은 특별법이 제정되었다. 그리고 이러한 특별법에 규정된 형벌은 「형법」에 규정된 그것에 비하여 매우 무거운 것이 특징이다.
이렇게 본다면 우리나라의 각종 처벌법규에 규정된 형벌은 전체적으로 보아 결코 가벼운 것이 아니라고 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 「형법」은 이러한 수많은 특별법의 기본이 되는 권위를 보유하고 있다. 그것은 「형법」 제8조에 형법의 총칙은 다른 법령에 규정된 범죄에도 적용된다고 규정했기 때문인데, 범죄가 성립되기 위해 필요한 요건은 이 총칙에 남김없이 규정되어 있으며, 그것이 「형법」과 특별법에 규정된 모든 범죄에 그대로 적용되도록 되어 있다.
물론 「형법」 제8조 단행(但行)에 보면 “그 법에 특별한 규정이 있는 때에는 예외로 한다.”라고 규정하여, 범죄의 성립에 관한 총칙 규정의 일부가 제한을 받는 일이 있기도 하지만, 원칙에서 형법 총칙의 규정은 모든 처벌법규의 기본이 되어 있다. 뿐만 아니라 형벌에 관한 총칙의 규정은 조금도 변경됨이 없이 그대로 적용된다. 그러한 의미에서 「형법」의 중요성은 조금도 손상되지 않는다고 말할 수 있다.
특히, 「형법」 제1조 1항에는 “범죄의 성립과 처벌은 행위시(行爲時)의 법률에 의한다.”라고 규정되어 있는데, 이것은 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 의한 것으로, 법률의 근거도 없이 함부로 국민을 처벌하지 못하도록 하기 위한 것이며, 근대 민주국가의 가장 기본적인 원리를 선언한 것이다.
「형법」은 제9∼40조에서 범죄 성립에 관한 일반적인 원칙을 규정하고 있는데, 형사책임능력 · 고의(故意) · 과실 · 착오(錯誤) · 위법성 조각사유(違法性阻却事由) · 미수범 · 공범 · 누범(累犯) · 경합범(競合犯)에 관한 것이 그것이다. 또, 제41∼86조에서는 형벌에 관한 것을 규정하고 있다. 먼저, 형벌의 종류와 양형(量刑)에 관한 것을 규정하였고, 형의 선고유예(宣告猶豫) · 집행유예(執行猶豫) 및 집행에 관한 것을 규정하였으며, 또한 가석방(假釋放)과 형의 시효(時效), 소멸기간에 관하여 규정하였다.
제87조 이하 제372조 사이의 각칙(各則)에서 각종 범죄의 구성요건과 형벌을 규정했는데, 대체로 보아 전통적으로 범죄가 된다고 인정되는 것은 여기에 모두 망라되어 있으며, 학자들은 이러한 범죄들을 보통 형사범(刑事犯)이라고 부르고 있다.
내란죄(內亂罪)에서 시작하여 간첩죄 · 소요죄 등 국가적 법익을 침범하는 죄에서, 뇌물죄 · 공무방해죄 · 도주죄 · 위증죄 등으로 시작하여, 방화죄 · 통화위조죄 · 문서위조죄 · 도박죄와 같은 사회적 법익을 침범하는 죄, 살인죄 · 상해죄 · 폭행죄 · 유괴죄 · 강간죄 · 명예훼손죄 · 주거침입죄와 같은 개인의 자유와 평온을 침범하는 죄, 그리고 절도 · 강도 · 사기 · 공갈 · 횡령 · 배임 · 장물죄와 같은 재산죄의 순서로 규정하고 있다.
이에 대하여 각종 행정법규에는 그 법의 필요에 따라 법규 위반자를 처벌하기 위한 수많은 처벌법규를 두고 있는데, 이러한 것들을 총칭하여 학자들은 행정범(行政犯) 또는 행정형법이라고 부르고 있다. 그리고 여기에서 때에 따라 형법 총칙의 어떤 규정의 적용을 제한하기도 한다는 것은 앞에서 지적한 바와 같다.
다음에 우리 「형법」은 보안 처분에 관한 규정을 두지 않았지만, 그 뒤에 이 제도에 관한 필요성이 인정되기에 이르렀으므로, 그때마다 이 제도를 도입한 특별법이 제정되었다. 「소년법」의 보호처분(保護處分), 「보안관찰법｣의 보안관찰제도 등이 그 예가 된다.
끝으로, 우리나라의 법에는 성질상 형벌이 아님에도 불구하고 처벌의 성격을 띠고 있는 것이 있는데, 이것들은 물론 형벌이 아니므로 「형법」의 적용을 받지 않는다. 「민법」 제398조 4항이 규정한 위약금(違約金), 국가공무원에 대한 징계(懲戒), 법정 안에서의 질서를 유지하기 위한 감치(監置) 또는 과태료(過怠料) 등이 그 예이다.
참고문헌
『신고형법각론』(이건호, 박영사, 1976)
『형법각론』(서일교, 법문사, 1978)
『형법학』(류기천, 법문사, 1979)
『형법총론』(정영석, 법문사, 1979)
『형법총론·형법각론』(황산덕, 방문사, 1983·1982)
집필자