보증 ()
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내용 요약
보증은 주된 채무자 이외에 동일한 내용의 채무를 부담하는 종된 채무자를 두어 주채무자의 채무[주채무]에 대한 채권을 담보하는 제도이다. 보증채무는 채권자와 보증인 사이에 체결되는 보증계약에 의하여 성립한다. 보증의 종류에는 보통의 보증 외에 연대보증, 공동보증, 계속적 보증[근보증과 신원보증] 등이 있다. 일반인이 보증채무 계약으로 인해 입는 피해를 방지하기 위하여 몇 차례 법적 보호 장치가 도입되었으며 대표적으로 「보증인 보호를 위한 특별법」이 제정되어 2008년부터 시행되고 있다.
정의
주된 채무자 이외에 동일한 내용의 채무를 부담하는 종된 채무자를 두어 주채무자의 채무[주채무]에 대한 채권을 담보하는 제도.
내용
일상어에서 보증(保證)이란 보통 어떤 사람이나 사물에 대해 특정한 사항이 있음을 확인하거나 책임진다는 뜻으로 쓰인다. 1년 무상 보증[AS] 서비스라는 말에서 보증은 구입일로부터 1년간은 무상으로 제품을 수리 또는 교환해줄 것을 ‘책임진다’는 뜻이다.
법률 용어로 보증은 채무자가 채무를 이행하지 않을 경우 다른 사람으로 하여금 채무자를 대신하여 채무를 이행하는 것을 담보하도록 하는 것을 뜻한다. 채권 관계를 다루는 「민법」에서 그러한 의무는 ‘주채무’에 대비하여 ‘보증채무’라는 용어로 표현된다. 주채무를 지는 사람이 주채무자가 되고 보증채무를 지는 사람은 보증인이 된다. 보증은 채무자가 채무를 이행하지 않아서 채권자가 입을 수 있는 피해를 막기 위해 마련된 장치의 일종이다. 당사자가 3인 이상이라는 점에서 보증은 보통 「민법」 체계에서 ‘다수 당사자의 채권 관계’에 위치한다. 여기에서 채권은 물권에 대응하는 개념으로 ‘채무자에게 일정한 행위를 청구할 수 있는 권리’를 뜻한다. 채권은 내용 면에서는 재산권이고, 효력[작용] 면에서는 청구권이며, 의무자 범위 면에서는 상대권이다.
보증채무는 채권자와 보증인 사이에 체결되는 보증계약에 따라 성립한다. 이 계약에서 주채무자는 계약 당사자가 아니나 보증인의 대리인 자격으로 채권자와 보증계약을 체결할 수는 있다. 보증계약은 보통 주채무자의 부탁에 따라 체결되지만, 부탁 유무는 보증인의 주채무자에 대한 구상권의 범위에 영향을 미칠 뿐 보증인과 채권자 사이의 보증계약의 효력에 영향을 주지 않는다. 보증계약은 신중하게 체결되어야 한다는 취지를 반영하여 「민법」은 서면으로 보증계약을 체결하도록 규정하고 있다. 채권자는 보증계약을 체결할 때 보증계약의 체결 여부 또는 그 내용에 영향을 미칠 수 있는 주채무자의 채무 관련 신용정보를 보유하고 있거나 알고 있는 경우에는 보증인에게 그 정보를 알려야 한다[제436조의 2 제1항]. 채권자는 보증계약을 체결한 후에 주채무자에게 발생한 주요사실도 보증인에게 알려야 한다[제436조의 2 제2항]. 채권자는 보증인의 청구가 있으면 주채무의 내용 및 그 이행 여부를 알려야 한다[제436조의 2 제3항]. 채권자가 이들 의무를 위반하여 보증인에게 손해를 입힌 때에는 법원은 그 내용과 정도 등을 고려하여 보증채무를 감경하거나 면제할 수 있다[제436조의 2 제4항].
보증채무는 주채무와 별개의 독립된 채무이다[독립성]. 보증채무와 주채무의 소멸시효 기간은 그 채무의 성질에 따라 각각 별개로 정해진다. 그러나 내용에서 보증채무는 주채무와 연결된다. 즉, 보증채무는 주채무의 성립 · 존속 · 소멸 등에 종속된다[부종성]. 주채무자에 대한 채권이 이전하는 때에는 원칙적으로 보증인에 대한 채권도 이전한다[수반성]. 보증채무는 주채무가 이행되지 않는 경우에 이행할 채무이다[보충성].
주채무와 보증채무의 이행기가 모두 도래한 때에 채권자는 주채무자와 보증인에 대해 동시에 또는 순차로 이행을 청구할 수 있다. 채권자가 주채무자에게 먼저 이행을 청구해야 하는 것은 아니다. 보증인은 주채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변권을 행사하여 채권자에게 대항할 수 있다[부종성에 기한 권리, 제433조 제1항]. 또한 보증인은 채권자가 자신에게 채무의 이행을 청구한 경우에 주채무자에게 변제 자력이 있다는 사실 및 그 집행이 용이하다는 것을 증명하여 먼저 주채무자에게 채무 이행을 청구할 것과 먼저 주채무자의 재산에 대하여 집행할 것을 항변[최고 · 검색의 항변권]할 수 있다[보충성에 기한 권리, 제437조]. 보증인이 최고 · 검색의 항변을 하였음에도 불구하고 채권자가 자신의 실수로 채무자로부터 그에 상응하는 변제를 받지 못하였을 경우, 보증인은 일정한 한도에서 그 의무를 면한다[제438조]. 한편 보증인이 보증채무를 이행하여 주채무를 소멸하게 한 때에 보증인은 주채무자에 대하여 구상권이 있다. 그러나 실질적으로 구상권이 의미를 갖지 못하는 경우가 많다. 보증인이 보증채무를 이행하였다면 주채무자에게 자력이 없는 경우가 대부분이기 때문이다.
보증의 종류에는 보통의 보증 외에 연대보증, 공동보증, 계속적 보증[근보증과 신원보증] 등이 있다.
연대보증이란 보증인이 주채무자와 연대하여 채무 이행을 담보하는 형태의 보증이다. 연대보증채무도 보증채무이기에 주채무와의 관계에서 부종성이 인정된다. 그러나 연대보증인은 주채무자와 연대하여 부담하기 때문에 보충성에 기한 권리[최고 · 검색의 항변권]는 행사할 수 없다.
공동보증은 보증인이 2인 이상인 경우이다. 여기에는 첫째, 복수의 보증인이 보통의 보증인인 경우[보증인들은 분할채무자가 된다], 둘째, 복수의 보증인이 연대보증인인 경우, 셋째, 복수의 보증인이 보증연대인인 경우[보증인들 사이에 보증채무에 관하여 연대채무를 부담하는 경우]가 있다. 첫째의 경우인 공동보증인은 주채무를 균등하게 나눈 액만큼의 보증채무를 부담한다. 이는 다수 당사자의 채권 관계에 관한 일반원칙[분할주의]이 적용된 결과로 ‘분별의 이익’이라고 한다. 연대보증의 경우와 보증연대의 경우에는 분별의 이익이 인정되지 않는다.
계속적 보증이란 일시적 보증에 대응하는 개념으로 일정 기간 또는 정하지 않은 기간 동안 계속하여 채무[불확정채무]를 보증하는 것을 가리킨다. 계속적 보증에는 근보증[신용보증]과 신원보증 등이 있다. 신용보증이라고도 부르는 근보증은 계속적 거래관계, 예를 들어 당좌대월계약, 어음할인 계약, 신용카드 거래 계약 등으로부터 발생하는 장래의 불확정 채권을 담보하는 보증 형태이다. 채권이 불확정되어 있다는 점에서 보증인에게 과중한 책임이 부과될 수 있다. 신원보증이란 고용계약 관계에서 피용자[노동자]가 업무를 수행하는 과정에서 자신이 책임져야 할 사유로 사용자[고용주]에게 손해를 입힌 경우에 다른 사람으로 하여금 그 손해를 배상할 채무를 부담하는 것이다. 신원보증은 보통 친분 관계에 따라 대가 없이 행하여지는 반면 기간이 길고 책임 범위도 넓다. 이러한 점에서 신용보증 제도는 신원보증인에게 대단히 불리한 제도로 평가받는다.
계속적 보증은 보증인에게 과중한 책임을 부과하는 경우가 많아 보증인을 보호하는 규정을 따로 두고 있다. 「민법」과 「보증인 보호를 위한 특별법」은 근보증에 관한 명문 규정을 두고 있다. 2015년 개정에 따라 「민법」은 근보증의 경우 보증하는 채무의 최고액을 서면으로 특정하도록 하고 채무의 최고액을 서면으로 특정하지 않은 근보증 계약은 무효로 규정한다[제428조의 3]. 신원보증에 대해서는 특별법[「신원보증법」]이 있다. 「신원보증법」은 보증기간을 2년으로 제한하고[제3조], 피용자의 고의 또는 중과실로 인하여 발생한 손해에 대해서만 신원보증인이 책임을 지도록 규정한다[제6조 제1항].
보증으로 인한 채무는 상속된다. 이 경우 채무를 상속받게 되는 사람은 법원으로부터 결정을 받아 상속재산의 한도 내에서 보증채무를 부담[한정승인]하거나 보증채무를 면할 수 있다[상속 포기]. 다만, 상속 시점에서 상속인이 법률행위를 할 수 없는 미성년자인 경우 한정승인 또는 상속 포기를 하기 쉽지 않았다. 2022년 「민법」의 관련 규정[제1019조] 개정으로 미성년자인 상속인이 상속 채무가 상속재산을 초과하는 상속을 성년이 되기 전에 단순승인을 한 경우에는 성년이 된 후 그 상속의 상속 채무 초과 사실을 안 날[성인이 되기 이전에 알게 되었다면 성인이 된 날]부터 3개월 이내에 한정승인 의사를 밝힐 수 있게 되었다.
일반인이 보증채무 계약으로 인해 입는 피해를 방지하기 위하여 몇 차례 법적 보호 장치가 도입되었다. 대표적으로 앞서 언급한 「보증인 보호를 위한 특별법」이 제정되어 2008년부터 시행되고 있다. 이 법은 일반인이 대가를 받지 않고 호의로 금전채무의 보증을 한 경우에 관한 특례를 규정하고 있다. 이에 따르면 근보증 채무의 최고액은 서면으로 특정하여야 하고, 이를 서면으로 특정하지 않은 근보증 계약은 효력이 없으며, 보증기간을 미리 정하지 않은 보증계약은 그 기간을 3년으로 제한한다. 또한 채권자는 보증인의 청구가 있으면 주채무의 내용 및 그 이행 여부를 보증인에게 알려야 한다.
2009년에 제정되고 시행된 「채권의 공정한 추심에 관한 법률」에 따르면 대부업체와 추심 대행업자는 물론 개인 채권자가 보증인과 그 가족 등에게 폭행 · 협박 · 위력을 사용하여 불법적으로 빚을 갚으라고 독촉하면 형사처벌 될 수 있다. 2015년에는 「보증인 보호를 위한 특별법」의 일부 규정들이 「민법」에도 반영되었다. 「민법」 제428조의 2, 제428조의 3, 제436조의 2 등의 신설로 채권자에게도 여러 의무를 부여하였고, 보증계약도 좀 더 신중한 방식으로 체결하도록 하였다.
참고문헌
단행본
명순구, 『민법학원론』(박영사, 2024)
송덕수, 『신민법강의』(박영사, 2024)
송덕수, 『채권법총론』(박영사, 2024)
기타 자료
｢민법｣
｢보증인 보호를 위한 특별법｣
｢신원보증법｣
｢채권의 공정한 추심에 관한 법률｣
집필자