증인 ()

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내용
참고문헌

증인의 의미

증인은 자기가 ‘경험한 사실’ 또는 ‘경험 사실을 기초로 추측한 사실’을 법률로 규정된 절차에 따라 진술하는 제삼자를 말한다. 증인의 진술을 증언이라고 한다. 법원 또는 법관 앞에서 증언하는 증인도 있지만, 국회의 국정감사나 국정조사에 출석하여 위원회 등에 보고 또는 자료 제출을 요구받는 증인도 있다[「국회에서의 증언 · 감정 등에 관한 법률」].

구별 개념

증인은 자기가 직접으로 경험한 사실을 보고하는 자로서 ‘ 감정인’과 구별된다. 감정인은 특별한 학문적 지식이나 경험법칙 또는 이들을 구체적 사실에 적용하여 얻게 된 판단을 보고하는 점에서 다른 사람으로 대체할 수 있지만, 증인은 자신이 직접 경험한 사실을 진술하는 자이므로 비대체적이다. 증인은 수사기관에서 진술하는 ‘참고인’과도 다르다. 의사가 직접 치료한 환자의 당시의 증상에 대하여 진술하는 것처럼 그것이 특별한 학식, 경험에 의하여 알게 된 사실이라도 직접으로 경험한 것을 진술하는 자는 증인이 되는데, 이를 「형사소송법」에서는 ‘감정증인’이라고 한다[「형사소송법」 제179조]. 형사소송에서 증인은 소송 관여자일 뿐 소송주체는 아니다.

증인적격

증인은 법률에 다른 규정이 없으면 누구든지 될 수 있다[「형사소송법」 제146조]. 일반적으로 증인이 될 수 있는 자격 또는 능력을 증인적격 또는 증인능력이라 한다. 피고인, 당해 사건 담당 법관, 공판 검사가 아니라면 누구라도 증인적격이 있다. 범죄피해자도 증인적격이 있다. 변호인도 증인적격이 있지만, 업무상 위탁된 관계에서 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있다[「형사소송법」 제149조]. 피고인의 증인적격은 부정되지만, ‘공동피고인의 증인적격’에 관해서는 찬반론이 대립한다. 판례는 ‘공범인 공동피고인’의 증인적격을 부정하지만[대법원 2008. 6. 26. 2008도3300], 변론을 분리[소송절차의 분리]하면 공동피고인의 지위가 해소되므로 다른 피고인에 대한 관계에서 당연히 증인적격을 긍정한다[대법원 2012. 10. 11. 2012도6848].

다른 한편 ‘공범 아닌 공동피고인’의 경우에는 다른 피고인에 대해 제삼자이므로 변론분리와 무관하게 제삼자성이 유지되고 따라서 증인적격이 인정된다[대법원 1982. 9. 14. 82도1000]. 공무원 또는 공무원이었던 자가 직무에 관하여 알게 된 사실에 관하여 본인 또는 당해 공무소가 직무상 비밀에 속한 사항임을 신고한 때에는 증인적격이 부정될 수 있다[「형사소송법」 제147조 제1항]. 이를 ‘증인거부권’이라고 부르기도 한다. 증인적격 없는 자의 증언은 증거능력이 인정되지 않는다.

증언능력

증인능력이란 ‘증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공술(供述)할 수 있는 능력’을 말한다. 증언능력은 판단자가 이해할 수 있도록 표현할 수 있는 사실상의 능력이다. 이에 따르면 증언능력이 없는 자도 증인적격은 인정되지만, 그 증언에 증거능력은 부인된다. 증언능력에 대해서는 법문에 규정이 없으므로 개개의 경우 구체적으로 법원이 판단하는 수밖에 없다.

증인적격은 연령에 의하여 제한되고 있지 않기 때문에 유아가 증인으로 되는 데에도 제약이 없다. 하지만 유아의 증언능력에 관해서는 그 지적 발달에 관한 일반지식, 의사 판단 능력 등을 기초로 하여 당해 유아에 관하여 개별적 · 구체적으로 판단되어야 한다. 가장 어린 경우로서 사고 당시 만 3년 3개월이었고, 증언 당시는 만 3년 5개월 남짓 된 강간치상죄의 피해자인 여아에게 증언능력이 인정된 판례도 있다[대법원 1991. 5. 10. 91도579].

물론 유아의 증언능력이 인정된다고 해서 그 증언의 신빙성[증명력]까지 인정되는 것이 아니다. 증언능력은 법률의 다른 규정에 따라 선서의무가 배제되는 ^주1’와도 구별된다. 선서능력은 없더라도 증언능력이 있는 이상 증언의무가 있고, 따라서 선서 없이 행한 증언에는 증거능력이 인정된다. 선서무능력자가 선서 없이 증언한 경우의 증거가치는 법관의 자유심증에 따라 판단된다.

증인의 의무와 의무 위반에 대한 제재

증인에게는 출석의무와 선서의무, 그리고 증언의무가 있다. 대체적인 감정인과는 달리 비대체적인 증인의 의무 위반에 대해서는 일정한 제재가 예고되어 있다. 증인이 정당한 이유 없이 불출석하면 과태료 부과[500만 원 이하]가 가능하고, 출석하지 아니함으로써 생긴 비용의 배상을 명할 수도 있다. 과태료 재판을 받고도 정당한 사유 없이 다시 출석하지 않으면 ‘감치’[7일 이내]될 수도 있고, 소환에 불응하면 ‘구인’될 수도 있다. 「국회에서의 증언 · 감정 등에 관한 법률」상의 증인은 징역형 등 형사처벌까지도 가능하다.

증인이 정당한 이유 없이 선서를 거부한 때에는 과태료 부과[50만 원 이하]의 대상이 된다[「형사소송법」 제161조]. 선서할 증인에 대하여 선서 전에 위증의 벌을 경고[「형사소송법」 제158조]하는 취지는 증언 내용의 진실성을 담보하기 위한 심리적 강제를 가하려는 취지이다. 증언의무 위반에 대해서도 과태료[50만 원 이하]가 부과될 수 있다[「형사소송법」 제161조]. 선서한 증인이 허위의 진술을 한 경우에는 위증죄의 형사책임을 진다. 다만 국회에서 증인이 허위 진술을 한 경우 위증죄에 관한 고발 여부를 국회의 자율권에 맡기고 있고, 위증을 자백한 경우에는 고발하지 않을 수도 있다[대법원 2018. 5. 17. 2017도14749].

증인의 권리

증언거부권이 인정되는 증인은 증언할 의무에서 벗어날 수 있다. 법률상 인정되는 증인의 증언거부 사유로는 자기나 근친자 등의 증언거부[「형사소송법」 제148조]와 변호사, 의사 등의 업무상 비밀과 증언거부[「형사소송법」 제149조]가 있다. 첫째, 증인의 자기에 관한 사실에 대한 증언거부는 헌법의 자기부죄거부특권[「대한민국헌법」 제12조 제2항 진술거부권]에 근거한 것이고, 근친자에 관한 사실에 대한 증언거부는 신분 관계에 따른 정의(情誼)를 고려한 입법정책의 반영이다. 그러나 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인에게는 증언거부권이 인정되지 않는다[대법원 2011. 11. 24. 2011도11994].

둘째, 업무상 비밀에 관한 증언거부는 순수 입법정책적 고려에 따라 증언거부의 권리를 인정한 것이므로 이를 포기하고 자진하여 증언하더라도 업무상비밀누설죄[「형법」 제317조]에 해당하지는 않는다. 법률상의 증언거부권자는 아니지만, ‘기자의 취재원에 관한 증언거부’가 법 제161조의 정당한 이유 없는 거부로서 제재 대상이 되는지가 문제 될 수 있다. 기자가 취재원을 숨기는 것은 하나의 직업윤리로서 헌법의 표현의 자유에 의하여 보장되어 있기 때문에 정당한 이유에 해당하는 것으로 해석할 수 있다. 잠입 수사관을 신문하는 경우에도 신원에 관한 비밀이 유지되어야 할 필요가 있다.

셋째, 증언거부권자인 증인은 재판장으로부터 증언거부권이 있음을 고지받아야 한다[「형사소송법」 제160조]. 「민사소송법」과 「국회에서의 증언 · 감정 등에 관한 법률」에는 증언거부권에 관한 규정을 두고 있으면서도 증언거부권 고지의무에 관한 명문의 규정은 없다. 증언거부권을 고지하지 않고 신문하여 얻은 증언도 증거능력이 인정된다[대법원 1957. 3. 8. 4290형상23]. 형사재판에서 증인이 증언거부권을 고지받았음에도 증언거부권을 행사하지 아니한 채 허위로 진술하면 위증죄의 처벌을 받게 된다[대법원 2012. 10. 11. 2012도6848]. 증언거부권자가 증언거부권을 고지받지 못하고 허위의 진술을 한 경우에도 증언거부권을 고지받았더라도 허위 진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적 · 종합적으로 고려하여 위증죄의 성립이 인정될 수도 있다[대법원 2010. 2. 25. 2007도6273].

넷째, 소환받은 증인은 여비, 일당과 숙박료를 청구할 수 있고, 자신의 증인신문조서 및 그 일부로 인용된 속기록, 녹음물, 영상 녹화물 또는 녹취서의 열람 · 등사 또는 사본을 청구할 수 있다. 증인의 증언은 증거방법이면서도 법원의 진실 발견에 대한 협조하는 시민임을 고려하면, 공정하게 취급받을 권리, 생명 · 신체 · 명예를 보호받을 권리뿐만 아니라 변호인의 조력을 받을 권리 등도 명문화할 필요가 있다.

증인 신문의 방식

증인은 신청한 당사자[검사, 변호인 또는 피고인]가 먼저 신문[주신문]하고, 그다음에 반대 당사자[다른 검사, 변호인 또는 피고인]가 신문[반대신문]하며[「형사소송법」 제161조의 2 제1항], 필요한 경우에는 재주신문(再主訊問)과 재반대신문(再反對訊問)이 행하여진다. 이러한 신문 방식을 ‘교호신문’이라고 한다. 주신문에는 원칙적으로 유도신문이 금지된다. 재판장은 원칙적으로 교호신문 뒤에 신문할 수 있다[「형사소송법」 제161조의 2 제2항]. 재판장은 예외적으로 필요하다고 인정하면 어느 때나 직권으로 개입하여 신문할 수 있고, 교호신문제도의 신문 순서를 변경할 수도 있다[제161조의 2 제3항].

참고문헌

단행본

이재상, 조균석, 이창온, 『형사소송법(제15판)』(박영사, 2023)

차용석, 최용성, 『형사소송법(제4판)』(21세기사, 2008)

디텔름 클레스제브스키, 『독일형사소송법』(김성돈 옮김, 성균관대학교 출판부, 2007)

Peters, Karl, Strafprozess, 4. Aufl(C. F. Müller, 1985)

주석

주1: 16세 미만의 자와 선서의 취지를 이해하지 못하는 자. 「형사소송법」 제159조.

증인 (證人)