신체의 자유 (의 )
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내용 요약
정의
신체가 안전하고 신체 활동에 간섭받지 않을 기본권.
내용
죄형법정주의는 범죄 인정과 그 처벌은 법률에 의해서만 할 수 있다는 원칙이다[「대한민국헌법」 제12조 1항].
중복 처벌 금지는 ‘일사부재리’[「대한민국헌법」 제13조 1항 후문]이다. 중복 금지 대상은 처벌이므로 처벌 아닌 보안처분, 과징금을 처벌과 함께 부과하는 것은 이중 처벌이 아니고[2014헌바475], 동일성 없는 행위들 각각에 대한 처벌이라면 중복 처벌이 아니다[2009헌바140].
법률과 적법한 절차에 의하지 아니한 보안처분 · 강제 노역 금지를 「대한민국헌법」 제12조 1항에서 명시하고 있다.
친족 행위로 인한 불이익 처우를 금지[「대한민국헌법」 제13조 3항]한다. 친족 행위가 본인과 관련성이 없을 때 자기책임이 아니므로 이 원칙대로 불이익 처우를 받지 않는다[2015헌마236].
신체 안전 자유가 있다. 금치 처분을 받은 수형자에 대한 절대적 운동 금지[2002헌마478], 군의 병에 대한 영창 제도[2017헌바157]에 대한 위헌결정이 있었다.
절차적 보장은 다음과 같다.
첫째, 적법절차는 법이 정한 절차를 미리 거쳐야 정당한 공권력 행사라는 헌법 원칙이다. 법의 내용이 합리성, 정당성을 갖출 것을 요하는 실체적 적법절차도 포함된다[92헌가8]. 형사절차에서 많이 적용되나 모든 국가 작용, 불이익에도 적용되는데 행정 영역에서 「행정절차법」이 있다.
둘째, 영장주의는 적법절차의 대표적 제도이다. “체포 · 구속 · 압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다”[「대한민국헌법」 제12조 3항]. 영장주의는 주거에 대한 압수나 수색에도 적용된다[「대한민국헌법」 제16조 후문]. 영장이란 체포, 구속 등 강제처분 허가장이므로 협조의무 없는 사실조회 행위는 강제성이 없어 영장주의가 적용되지 않는다[2016헌마483]. 영장주의는 발부뿐 아니라 지속 여부도 독립성이 보장되는 법관만에 의하여 판단될 것을 요구한다[2011헌마36]. 사전영장제의 예외로 현행범인 경우 등에는 사후영장을 청구할 수 있다[「대한민국헌법」 제12조 3항 단서]. 비상계엄이 선포된 때 영장제도에 관해 ‘특별한 조치’를 할 수 있다[「대한민국헌법」 제77조 3항].
형사피의자 · 형사피고인의 권리는 다음과 같다.
첫째, 무죄추정원칙[「대한민국헌법」 제27조 4항]이 있다. 무죄추정은 “형사절차 내에서 불이익뿐만 아니라 기타 일반법 생활 영역에서의 기본권 제한과 같은 경우에도 적용된다”[2010헌마418][예를 들어, 기소된 변호사 업무정지 명령[형사처벌 아님]이 이 원칙 위반-90헌가48].
둘째, 체포 · 구속 이유, 조력권 등 고지 · 통지를 받을 권리[「대한민국헌법」 제12조 5항]가 있다. 체포 · 구속된 자의 방어권을 위한 것이고[미국 법상 미란다원칙], 가족 등에게도 그 이유와 일시 · 장소가 통지되어야 한다.
셋째, 「대한민국헌법」 제12조 2항은 고문을 금지하고 “형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다”라고 자기부죄 진술거부권[묵비권]을 명시하고 있다.
넷째, 피고인 자백이 고문 · 폭행 기타의 방법에 의해 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식 재판에 있어서 그 자백이 불리한 유일한 증거일 때에는 유죄 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다[「대한민국헌법」 제12조 7항].
다섯째, 구속적부심사청구권[「대한민국헌법」 제12조 6항]이 있다.
여섯째, 체포 · 구속 시 변호인 조력을 받을 권리가 있고, 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 국선변호인[「대한민국헌법」 제12조 4항]을 붙인다. 여기의 ‘구속’에 행정절차상 구속도 포함된다고 본다[2014헌마346].
일곱째, 신속, 공정한 공개재판을 받을 권리[「대한민국헌법」 제27조 3항 후문]가 인정된다.
참고문헌
단행본
정재황, 『신헌법입문(제13판)』(박영사, 2024)
이재상, 조균석, 이창온, 『형사소송법(제15판)』(박영사, 2023)
이재상, 장영민, 강동범, 『형법총론(제11판)』(박영사, 2022)
정재황, 『헌법학(제2판)』(박영사, 2022)
집필자